Решение № 12160 от 7.12.2023 г. на ВАС по адм. д. № 7452/2023 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Националния орган на Програма "ИНТЕРРЕГ V-А Румъния България" 2014-2020 г., срещу Решение 144 от 25.05.2023 г. на Административен съд - Русе по адм. дело 116/2023 г. С обжалваното решение е отменено Решение РД-02-14-165 от 08.02.2023 г. на ръководителя на Националния орган (НО) на Програма "ИНТЕРРЕГ V-А Румъния България" 2014 -2020 г., с което на Фондация "Идеин развитие" е определена финансова корекция в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи по Договор CS-03 от 06.02.2020 г. с изпълнител Сдружение "Клуб отворено общество - Русе", за нередност за нарушение на чл. 51, ал. 3 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), във вр. с чл. 3, ал. 13, т. 1 и ал. 14 от Постановление 160 на МС от 1.07.2016 г. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ПМС 160/2016 г.), квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Касационният жалбоподател ръководителят на Националния орган на Програма "ИНТЕРРЕГ V-А Румъния България" 2014-2020 г., счита обжалваното решение за неправилно, постановено в противоречие с материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди неправилност на изводите на съда, за липса на осъществено нарушение на чл. 51, ал. 3 ЗУСЕФСУ, във вр. с чл. 3, ал. 13, т. 1 ПМС 160/2016 г. Сочи, че съдът е направил неправилно тълкуване на разпоредбата на чл. с чл. 3, ал. 13, т. 1 ПМС 160/2016 г., въз основа на което е достигнал до неправилни правни изводите. Счита, че от съда неправилно е прието, че в конкретния случай, може да се приложи и разпоредбата на чл. 3, ал. 13, т. 7 ПМС 160/2016 г., предоставяща възможност при необходимост да се изискват други документи по преценка на бенефициента, защото от бенефициера не са изискани други документи, освен списък на изпълнените доставки или услуги, които са еднакви или сходни с предмета на поръчката, най-много за последните 3 години от датата на подаване на офертата в зависимост от датата, на която кандидатът е учреден или е започнал дейността си, включително стойностите, датите и получателите. Сочи, че в оперативната самостоятелност на възложителите е да дали да изискват представяне на документи за удостоверяване на съответствията с критериите за подбор, но след като са избрали да ги заложат, то същите са конкретно посочени документи, а не друг документ. При поставено изискване за изпълнени сходни дейности, възложителят може да изиска единствено посочения в т. 1, на чл. 3, ал. 13 от ПМС 160/2016 г. документ и в този контекст същият няма право на избор. Счита, че бенефициерът е преписал дословно вида на документа, визиран в сочената разпоредба, на само в първата й част, пропускайки втората част, като по този начин е избрал за изпълнител участник, който не е удостоверил, че отговаря на критериите за подбор. Моли съда да отмени обжалваното решение и да присъди направените по делото разноски за двете съдебни инстанции. Прави възражение за прекомерност на претендираните от насрещната страна разноски за адвокатско/юрисконсултско възнаграждение над установените минимални размери. Ответникът по касационната жалба Фондация Идеин развитие оспорва касационната жалба и счита същата за неоснователна, а съдебното решение за правилно. Излага подробни съображения по релевираните от касатора доводи. Прави искане решението да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на адвокатско възнаграждение съгласно представен списък. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, същата е неоснователна. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: На 15.08.2018 г. между Националния орган по Програма за трансгранично сътрудничество "ИНТЕРРЕГ V-А Румъния - България" 2014-2020 г. и Фондация "Идеин развитие", е сключен Договор РД-02-29-272 за предоставяне на национално съфинансиране по Програмата за трансгранично сътрудничество "ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България" 2014-2020 г. за проект с референтен ROBG - 393 с наименование: "Integrated risк management and efficient reactions of authorities for civil safety" с общ размер на бюджета на партньора в размер на 158 522, 14 евро, от които: ЕФРР 134 743, 81 евро; Национално съфинансиране 20 606, 31 евро; Собствен принос на партньора 3 172, 02 евро. Фондация "Идеин развитие" е обявила процедура за избор на изпълнител с публична покана по реда на глава четвърта ЗУСЕФСУ с предмет "Организиране на обучения за обмен на добри практики" включваща следните обособени позиции: ОП 1 Логистична организация на 2 (две) обучения в Румъния и ОП 2 Предоставяне на експерти обучители и координатор за провеждане на обучения в Румъния и работилници (уъркшопи) за обмен на опит в Румъния и България. В публичната покана в раздел III Юридическа, икономическа, финансова и техническа информация в т. 2.3 Технически възможности и/или квалификация (по чл. 3, ал. 13 от ПМС 160/01.07.2016 г.) от възложителя са поставени следните минимални изисквания: Кандидатите следва да са изпълнили дейности сходни с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, най-много за последните три години от датата на подаване на офертата, съгласно чл. 3, ал. 13, т. 1 от ПМС 160 от 01.07.2016 г. както следва: през последните три години, считано от датата на подаване на офертата кандидатите трябва да са изпълнили успешно минимум 2 дейности, които са идентични или сходни (попадащи в обхвата) с предмета на поръчката. 1)Дейности по организиране на обучения, семинари, работни срещи и други събития. В първата графа Изискуеми документи и информация възложителят е посочил, че минималните изисквания се доказват чрез списък на изпълнените доставки или услуги, които са еднакви или сходни с предмета на поръчката, най-много за последните три години от датата на подаване на офертата в зависимост от датата, на която кандидатът е учреден или е започнал дейността си, включително стойностите, датите и получателите. На 06.02.2020 г. е сключен Договор CS-03 между Фондация "Идеин развитие" и Сдружение "Клуб отворено общество - Русе" с предмет "Пълна логистична подкрепа за организирането на 2 (две) обучения в гр. Констанца, Румъния", на обща стойност за целия период на договора в размер на 27 950, 00 лева без ДДС. На 28.10.2022 г. ръководителят на НО е уведомил бенефициера за установени нарушения и предстоящо определяне на финансова корекция. Фондация Идеин развитие в предоставения срок не представя възражение. На 08.02.2023 г., с Решение РД-02-14-165 на ръководителя на НО по Програмата, на Фондация "Идеин развитие" е определена финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи, финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по Договор CS-03 от 06.02.2020 г. със Сдружение "Клуб отворено общество - Русе", за нарушение на чл. 51, ал. 3 ЗУСЕФСУ във вр. с чл. 3, ал. 13, т. 1 и ал. 14 ПМС 160/2016, квалифицирано по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Представена е Заповед РД-02-14-789 от 17.08.2022 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която издателят на административния акт е определен за ръководител на НО на Програмата. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в противоречие с материалноправните разпоредби. По отношение на нарушението, изразяващо се в липса на препоръки за добро изпълнение, съдът счита, че същото не е налице. Излага подробни изводи и посочва, че нормата на чл. 3, ал. 13 от ПМС 160/2016 г. не е императивна и допуска изискването и на други документи от кандидатите извън изброените. Счита, че комисията е извършила проверка за съответствие на офертите с предварително обявените от бенефициера условия и е приела, че в офертата на кандидата Сдружение Клуб отворено общество - Русе, се съдържа представен списък на изпълнените услуги, въз основа на който същият отговаря на критериите за подбор и е допуснат до следващ етап в процедурата разглеждане на техническото предложение. Съдът, счита за неправилни изводите на НО, че по отношение на кандидата избран за изпълнител е налице липса на съответствие със заложените от възложителя изисквания по отношение на техническите възможности и/или квалификации, като същите неправилно не са изяснени в хода на процедурата и не са изискани допълнителни документи. Посочва, че в съответствие с нормата на чл. 3, ал. 13 от ПМС 160/2016 г. от възложителя е изискано за доказване съответствието с поставения критерий, кандидатите да представят само списък на изпълнените дейности, като е определил неговото съдържание, приемайки че този документ е достатъчен за удостоверяването на изпълнението на поставения критерий. Според съда, противно на доводите на НО, неизискването на препоръки за добро изпълнение не препятства бенефициерите, чрез оценителната комисия, да установят доброто изпълнение и при необходимост да изискат представянето в определен срок на допълнителни доказателства за обстоятелствата посочени в офертата, като се позовава на разпоредбата на чл. 3, ал. 13, т. 7 от ПМС 160/2016г., която предоставя възможност на бенефициера да изисква и други документи по своя преценка. Първоинстанционният съд, счита, че неизискването на такива доказателства не обосновава нарушение на чл. 3, ал. 13, т. 1 от ПМС 160/2016 г. Съдът приема още, че в решението за налагане на финансова корекция, не се обосновава наличието на нарушение на чл. 3, ал. 14 от ПМС 160/2016 г., тъй като НО никъде не сочи фактически обстоятелства за несъобразяване на поставеното изискване за технически и/или квалификация към кандидатите със стойността и предмета на възлагане, както и с обема и сложността на дейностите, които ще се извършват. Не на последно място съдът счита, че дори и да се приеме, че е налице нарушение на чл. 3, ал. 13, т. 1 от ПМС 160/2016 г., то същото неправилно е квалифицирано от НО, като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Въз основа на горното, съдът прави извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го отменя. Решението е валидно, допустимо и правилно като краен резултат. Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган. В случая оспореният административен акт, както обосновано приема и първоинстанционният съд, е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, като са посочени фактически и правни основания за неговото издаване. Според легалната дефиниция за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1983/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013), нередността има три кумулативни елемента - 1.) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 2.) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на свързаното с него национално право; 3.) и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Фондация "Идеин Развитие" има качеството икономически оператор, който участва в прилагането на Европейските структурни и инвестиционни фондове, тъй като е страна по административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове, който се отнася до реализирането на конкретен проект. Следователно налице е първият елемент от фактическия състав на нередността. Спорът по делото е осъществило ли е с действията си дружеството-бенефициер нарушение на правото на Съюза или на свързаното с него национално право, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, т. е. спорни са вторият и третият елемент от фактическия състав на нередността. НО сочи нарушение на чл. 51, ал. 3 ЗУСЕФСУ и чл. 3, ал. 13, т. 1 и ал. 14 ПМС 160/2016 г. Съгласно разпоредбата на чл. 51, ал. 3 ЗУСЕФСУ бенефициентите може да включат в поканата изисквания за икономическото и финансовото състояние и за техническите възможности и/или квалификацията на кандидатите за изпълнител. По делото не е спорно, че в публичната покана и в документацията на обществената поръчка, възложителят е поставил изискване за подбор в раздел Технически възможности и/или квалификация, кандидатите да са изпълнили дейности сходни с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, най-много за последните три години от датата на подаване на офертата, съгласно чл. 3, ал. 13, т. 1 от ПМС 160 от 01.07.2016 г. както следва: през последните три години, считано от датата на подаване на офертата кандидатите трябва да са изпълнили успешно минимум 2 дейности, които са идентични или сходни (попадащи в обхвата) с предмета на поръчката, а именно дейности по организиране на обучения, семинари, работни срещи и други събития, като поставеното изискване ще бъде доказано, чрез представяне на списък на изпълнените доставки или услуги. От начина на формулиране на изискването НО е направил извод, че бенефициерът не е изпълнил изцяло изискването на чл. 3, ал. 13, т. 1 от ПМС 160/2016 г., като не е изискал от участниците списъка с изпълнените доставки или услуги да бъде придружен от препоръки за добро изпълнение. Този извод е правилен. Съгласно чл. 3, ал. 13, т. 1 от ПМС 160/2016г. В случай че в публичната покана са включени изисквания за технически възможности и/или квалификация на кандидатите, бенефициентът може в зависимост от характера, количеството и обекта на процедурата да изиска от тях да представят един или няколко от следните документи: 1. списък на изпълнените доставки или услуги, които са еднакви или сходни с предмета на поръчката, най-много за последните 3 години от датата на подаване на офертата в зависимост от датата, на която кандидатът е учреден или е започнал дейността си, включително стойностите, датите и получателите, придружен от препоръки за добро изпълнение. Като е изискал изпълнените дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, да бъдат доказани само чрез представяне на списък на изпълнените доставки или услуги, които са еднакви или сходни с предмета на поръчката, най-много за последните 3 години от датата на подаване на офертата в зависимост от датата, на която кандидатът е учреден или е започнал дейността си, включително стойностите, датите и получателите, но не е изискал същия да бъде придружен от препоръки за добро изпълнение, възложителят не е изпълнил в цялост заложеното от законодателя в разпоредбата на чл. 3, ал. 13, т. 1 от ПМС 160/2016 г. Противно на доводите на първоинстанционния съд, сочената разпоредба е императивна и поставеното с нея изискване за представяне на списък на изпълнените доставки или услуги придружен от препоръки за добро изпълнение, следва да бъде изпълнено от участниците в цялост. Възложителят няма право да избере между списъка и препоръките, а следва да изиска от участниците представянето и на двата взаимосвързани документа, доказващи притежавания от участника опит. Действително както посочва и първоинстанционният съд, от представения списък на изпълнените доставки или услуги за изискуемия период възложителят може да прецени дали участника притежава изискуемия опит и дали той е идентичен или сходен с изискуемия по конкретната обществена поръчка, но с представяне на препоръки за добро изпълнение се удостоверява че декларираните дейности са изпълнени качествено, което гарантира, че участникът в процедурата, ще изпълни качествено поръчката, за която участва. Правилно първоинстанционният съд приема, че Сдружение "Клуб отворено общество - Русе" е изпълнило в цялост изискванията на възложителя, така както са били заложени, тъй като изискването не включва представянето на препоръки за добро изпълнение, то няма основание такива да бъдат прилагани. Офертата на Сдружение "Клуб отворено общество - Русе", както и самият участник отговарят на всички услвия, които са поставени от възложителя и закономерно именно този участник е избран за изпълнител. Друг е въпросът дали при поставяне на самото изискване за доказване на идентичен или сходен опит възложителят е изпълнил изцяло изикването на чл. 3, ал. 13, т. 1 от ПМС 160/2016 г., но поставено изискване е спазено, така както е заложено. Нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата се изразява в това, че критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно. В случая липсват фактически установявания за промяна и/или неправилно приложение критерии за подбор в процедурата или на техническата спецификация, в резултат на което да е определен за изпълнител кандидат или участник, който не отговаря на тях. В случая липса промяна в критериите за подбор, а поставеното изискване за идентичен или сходен опит е приложено така както е заложено в документацията на поръчката, поради което не е налице нарушение, което да бъде квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Административният орган мотивира от фактическа страна нарушението с непълнота в съдържанието на самото изискване за опит, което е в нарушение на чл. 3, ал. 13, т. 1 от ПМС 160/2016 г., но това е нарушение при самото поставяне на този критерии за подбор, което не попада в приложното поле на нередността по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, която е свързана с неправилно прилагане/изменение на критериите за подбор или техническите спецификации след отварянето на офертите. Предвид това, както правилно приема и първоинстанционният съд, констатираните от НО обстоятелства не могат да бъдат подведени под сочената в акта хипотеза за нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, тъй като не изпълват предвидените в същата предпоставки. По отношение на твърдяното от НО нарушение на чл. 3, ал. 14 от ПМС 160/2016г., правилни са изводите на съда, че в решението за определяне на финансова корекция, не се обосновава наличието на твърдяното нарушение на чл. 3, чл. 14 от ПМС 160/2016 г. с конкретни фактически установявания. В обжалвания административен акт липсват както фактически установявания, така и правни изводи, че изискванията за икономическото и финансовото състояние и за техническите възможности и/или квалификация, определени от бенефициера, не са съобразени със стойността и предмета на възлагане, както и с обема и сложността на дейностите, които ще се извършват. Предвид изложеното направеният от първоинстанционния съд извод за незаконосъобразност на административния акт е правилен като краен резултат и съдебното решение следва да бъде оставено в сила. С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане за пресъждане на разноски е основателно и на основание чл. 143 АПК съдът следва да осъди Министерство на регионалното развитие и благоустройство юридическото лице, в чиято структура е органът касатор, да заплати на Фондация Идеин развитие, направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото договор за правна защита и процесуално представителство от 07.07.2023 г., фактура от 03.10.2023 г. и преводно нареждане от 04.10.2023 г., са в размер на 700, 00 лв. Възражението на касатора за прекомерност на платеното адвокатско възнаграждение е неоснователно, тъй като дори не се твърди липса на правна и фактическа сложност на спора. Водим от горното и на основание чл. чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд,