Решение № 1979 от 13.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1116/2018 г.

Решение № 1979 от 13.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1116/2018 г., V о., докладчик съдията Юлия Ковачева Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс.

Образувано е по касационна жалба на директора на Агенция "Митници" против решение № 2187 от 06.12.2017 г. по адм. дело № 2665/2017 г. на Административен съд – Варна.

С обжалваното решение Административен съд – Варна е отменил заповед № 3996/16.08.2017 г. на директора на Агенция "Митници", с която на основание чл. 90, ал. 1, т. 5 и чл. 107, ал. 1, т. 3 от Закона за държавния служител, на Д. Йорданов е наложено дисциплинарно наказание "уволнение" и е прекратено служебното му правоотношение за длъжността "началник на митнически пункт II ниво" в митнически пункт "Варна-запад", Митница – Варна.

Касационният жалбоподател поддържа, че обжалваното решение е неправилно поради постановяването му при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Излага доводи, че първоинстанционният съд не е обсъдил всички доказателства, поради което неправилно е приел, че в заповедта не се съдържат мотиви и описание на конкретни действия и бездействия на държавния служител, с които са нарушени нормите на Кодекса за поведение на служителите в държавната администрация и Кодекса за поведение на митническия служител и е уронен престижа на службата. Твърди, че са спазени административнопроизводствените правила при провеждане на дисциплинарната процедура и назначеният дисциплинарен съвет е обсъдил всички събрани материали, изискани от досъдебното производство, образувано против Д. Йорданов. Писмените материали, предоставени от Специализираната прокуратура (СП) са приобщени по реда на чл. 35 от АПК от административния орган, съответно имат сила и в съдебното производство. От тях безспорно се установява, че Д. Йорданов е привлечен в качеството на обвиняем по ДП № 8/2016 г. на ТС БОП за престъпление по чл. 321, ал. 3, пр. 2 и 4 във вр. с ал. 2 от Наказателния кодекс (НК). Същият е участвал в качеството си на длъжностно лице в организирана престъпна група - структурирано трайно сдружение на три и повече лица, с цел да вършат престъпления по цитираните текстове от Наказателния кодекс, с участници митнически служители. Неправомерното му поведение е потвърдено от събраните доказателства и е станало публично достояние. Установени са и фактическите и правните основания за издаването на заповедта, като изводите на съда за противното са необосновани и в противоречие с материалния закон.

При тези доводи касационният жалбоподател иска да се отмени обжалваното съдебно решение и се постанови друго по съществото на спора, с което да бъде потвърдена заповедта за уволнение. Касаторът се представлява от юрисконсулт Л. Маркова и претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът по касационната жалба – Д. Йорданов, представя писмен отговор, в който поддържа, че не са налице сочените касационни основания за отмяна на обжалваното решение и иска да се остави в сила. Излага подробни съображения в подкрепа на позицията си и претендира разноски пред касационната инстанция. Ответникът по касация се представлява от адвокат И. Владимирова.

Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, състав на пето отделение, намира, че касационната жалба е процесуално допустима като подадена в законния срок и от надлежна страна. Разгледана по същество е неоснователна, по следните съображения:

Производството пред Административен съд – Варна е образувано по жалба на Д. Йорданов против заповед № 3996/16.08.2017 г. на директора на Агенция "Митници", с която за нарушение на разпоредбите на т. 2, 3, 4, 6, 12, 13 и 15 от Кодекса за поведение на митническия служител, утвърден със Заповед № ЗМФ-109/09.02.2016 г. на министъра на финансите, вр. чл. 17, ал. 1, т. 5 от Закона за митниците, чл. 2, ал. 1, 2, 3 и 5, чл. 5, ал. 2 и чл. 8 от Кодекса за поведение на служителите в държавната администрация, приет с ПМС № 126/11.06.2004 г., вр. чл. 28, ал. 1 ЗДСл, както и поради това че не е изпълнил служебните си задължения, регламентирани в т. V. 14, VІІ. 10, VІІ. 11, VІІ. 13 и VІІ. 14 от длъжностната характеристика, връчена на 09.04.2016 г. и т. VІІ. 4 и VІІ. 8 от длъжностната характеристика, връчена на 24.09.2015 г., вр. чл. 21, ал. 2 ЗДСл, на основание чл. 90, ал. 1, т. 5 ЗДСл, на жалбоподателя, заемал длъжността "началник на митнически пункт ІІ ниво" в митнически пункт - Варна – запад, Митница – Варна, с ранг ІІ-ри старши, е наложено дисциплинарно наказание "уволнение" и на основание чл. 107, ал. 1, т. 3 от ЗДСл е прекратено служебното му правоотношение.

Съдът е установил коректно следните фактическите обстоятелства по делото:

По повод изнесени в медиите данни за проведена на 13.01.2017 г. операция от органите на МВР, на Митнически пункт – Варна запад, с писмо рег. № 32-12042/16.01.2017 г. директорът на Агенция "Митници" е изискал от Специализирана прокуратура съдействие и представяне на информация срещу кои митнически служители са предприети действия при провеждане на полицейската операция, какви са следващите процесуални действия в тази връзка, както и предоставянето на допълнителна информация, относно факти и обстоятелства по случая.

С писмо рег. № 32-26577/31.01.2017 г. на прокурор от Специализираната прокуратура информацията е предоставена, като е установено, че срещу петима служители, сред които и жалбоподателя са повдигнати обвинения. Конкретните обвинения, повдигнати на лицата, включително жалбоподателя (сега ответник по касация) са посочени в писмо рег. № 32-28409/02.02.2017 г. и писмо рег. № 32-35553/08.02.2017 г. на прокурор от Специализираната прокуратура до директора на Агенция "Митници". По отношение на Д. Йорданов е повдигнато обвинение за престъпление по чл. 321, ал. 3, пр. 2 и 4 вр. т. 2, вр. ал. 2 от Наказателния кодекс и е взета мярка за неотклонение "задържане под стража", която впоследствие е променена в по-лека "парична гаранция". Според постановление за привличане на обвиняем от 13.01.2017 г., в периода от началото на 2016 г. до 12.01.2017 г. в гр. Варна, в качеството си на длъжностно лице, жалбоподателят е участвал в организирана престъпна група – структурирано трайно сдружение на три и повече лица, с цел да вършат в страната престъпления по чл. 301 и чл. 302 НК, с посочени в постановлението участници.

Служителят е уведомил началника на Митница – Варна за привличането му като обвиняем и за изменението на принудителната административна мярка "задържане под стража" в "парична гаранция".

Със Заповед № ЗАМ-335/32-80675/23.03.2017 г. на директора на Агенция "Митници", на основание чл. 96, ал. 1 ЗДСл, е разпоредено дисциплинарният съвет, назначен със Заповед № ЗАМ-148/32-38287/11.02.2016 г., да образува дисциплинарно дело срещу посочените държавни служители, сред които и Д. Йорданов за извършени от тях нарушения по чл. 89, ал. 2, т. 1 и 5 от ЗДСл, описани в докладна записка с рег. № 32-79293/23.03.2017 г. на ръководителя на Инспектората в Агенция "Митници".

С протокол от проведени заседания на 27.03.2017 г. и 04.04.2017 г. дисциплинарният съвет е приел, че видно от постановление за привличане като обвиняем от 13.01.2017 г., Д. Йорданов, в качеството си на длъжностно лице, през периода от началото на 2016 г. до 12.01.2017 г. е участвал в организирана престъпна група – структурирано трайно сдружение на три и повече лица с цел да вършат в страната престъпления по чл. 301 и чл. 320 НК, с участници: Г. Табаков, И. Арнаудов, Д. Киров, А. Ангелова и Г. Русев. С оглед приетите фактически обстоятелства въз основа на събраните писмени доказателства, дисциплинарният съвет е изразил становище, че с описаното деяние Д. Йорданов е нарушил т. 2, 3, 4, 6, 12, 13 и 15 от Кодекса за поведение на митническия служител, вр. чл. 17, ал. 1, т. 5 от Закона за митниците, вр. чл. 2, ал. 1, 2, 3 и 5, чл. 5, ал. 2 и чл. 8 от Кодекса за поведение на служителите в държавната администрация, вр. чл. 28, ал. 1 от ЗДСл, както и т. V. 14, V. 26, VІІ. 10, VІІ. 11, VІІ. 13 и VІІ. 14 от длъжностната характеристика, връчена му на 09.04.2016 г. и т. т. VІІ. 4 и VІІ. 8 от длъжностната характеристика, връчена му на 24.09.2015 г., вр. чл. 21, ал. 2 от ЗДСл, което е дисциплинарно нарушение по чл. 89, ал. 2, т. 1 и 5 от ЗДСл и може да му се наложи наказание на основание чл. 90, ал. 1, т. 5 от ЗДСл.

Жалбоподателят е уведомен, че срещу него се води дисциплинарно производство и е поканен да даде писмени обяснения и да бъде изслушан. Съгласно протокол № П-88/32-221797/09.08.2017 г., подписан от страните, на служителя са предоставени събраните материали по дисциплинарната преписка и е изслушан от дисциплинарно наказващия орган. Приети са и писмените му обяснения с вх. № 22-222708/10.08.2017 г., в които е заявил, че не е извършил посочените в предоставените му документи нарушения.

Дисциплинарно наказващият орган е възприел изцяло становището на дисциплинарния съвет и е инкорпорирал същото в обжалваната заповед.

На 16.08.2017 г. е издадена оспорената заповед, в която дисциплинарно наказващият орган е приел, че от събраните доказателства по дисциплинарното дело е установено, че служителят е извършил дисциплинарно нарушение, както следва: В периода от началото на 2016 г. до 12.01.2017 г. е участвал в корупционни прояви и е получавал облаги, които не му се следват, с което е допуснал виновно и неправомерно поведение при изпълнение на служебните задължения, с което е уронил престижа и доверието към митническата администрация и държавната служба. Със своето лично поведение и липса на отговорност и добросъвестност в рамките на държавната служба, служителя е уронил честта и достойнството на другите служители в митническата администрация. С поведението си служителят е създал неувереност у органа, чиято дейност подпомага, че може да му се довери и да разчита на него. По тези съображения органът по назначаването е счел, че дисциплинарната отговорност на държавния служител следва да се ангажира за извършени дисциплинарни нарушения по чл. 89, ал. 2, т. 1 и 5 ЗДСл, за които и на основание чл. 91, ал. 1, чл. 93, ал. 1 и чл. 96 ЗДСл и чл. 90, ал. 1, т. 5 ЗДСл му е наложил дисциплинарно наказание "уволнение" и на основание чл. 107, ал. 1, т. 3 от ЗДСл е прекратил служебното му правоотношение.

При така установената фактическа обстановка, коректно описана в решението, съдът правилно е приел, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в предписаната от закона форма, при спазване на дисциплинарната процедурата и след като държавният служител е изслушан и са приети писмените му обяснения, съобразно правилото на чл. 93, ал. 1 от ЗДСл. Подробните мотиви на решаващия съд, в които съдът е обсъдил изчерпателно доводите и възраженията на страните относно основанията по чл. 146, т. 2, 3 и 4 АПК са правилни и обосновани и се споделят от настоящата инстанция.

Правилно и обосновано съдът е приел, че в обжалваната заповед не се съдържа описание на дисциплинарно нарушение, което може да бъде подведено към хипотезите на чл. 89, ал. 2, т. 1 и 5 ЗДСл – неизпълнение на служебните задължения и неспазване на правилата на етичните кодекси, визирани в заповедта.

1. Неизпълнението на служебните задължения следва да има конкретна проявна форма – действие или бездействие, с което служителят не изпълнява служебните си задачи съобразно изискванията и начина на изпълнение на държавната служба, предвидени в нормативните правила, вътрешнослужебните актове и длъжностната характеристика.

1. Нарушаването на етичните норми от Кодекса за поведение на митническите служители и Кодекса за поведение на служителите в държавната администрация, които регламентират правила за поведение на митническия служител при изпълнение на държавната служба, е основание да се ангажира дисциплинарната отговорност на служителя, когато бъде обективирано с конкретни действия или бездействия, които са довели до уронване авторитета на службата.

Във всеки отделен случай трябва ясно да са посочени фактическите обстоятелства, за които дисциплинарно наказващият орган приема, че осъществяват състав на дисциплинарно нарушение по чл. 89, ал. 2, т. 1 и 5 ЗДСл. При упражняване на правомощията си дисциплинарно наказващият орган е длъжен да установи точно обективната и субективна страна на вменените дисциплинарни простъпки, да даде точна правна квалификация на нарушенията на служебните задължения и на етичните правила, при и по повод заеманата длъжност и да наложи на служителя дисциплинарно наказание на съответното законово основание.

В обсъждания случай, от материалите по дисциплинарното производство не се доказва нарушения на служебните задължения и неспазване на етичните правила при осъществяване на функционалните задачи от служителя. Правилно съдът е посочил, че неизпълнението на служебните задължения е идентично по описание с престъпното деяние, описано в постановлението за привличане като обвиняем на служителя. Обоснован е изводът на съда, че това деяние, или определена част от него, от своя страна може да изпълва състава на дисциплинарно нарушение, но то подлежи на доказване в дисциплинарното производство. В случаите, когато дисциплинарното нарушение е идентично с престъпния състав, докато служителят не бъде признат за виновен по повдигнатите му обвинения с влязла в сила присъда, дисциплинарно наказващият орган не може да се позовава само и единствено на повдигнатото на служителя обвинение. Видно от начина, по който е описано деянието в обжалваната заповед, дисциплинарно наказващият орган е приел, че инкриминираното поведение на служителя е доказано, без обаче да събере каквито и да било доказателства по дисциплинарната преписка, извън представените от прокуратурата, от които би могло да се изведе такъв извод. Привличането като обвиняем и налагането на мярка за неотклонение не могат да бъдат квалифицирани като нарушение на служебните задължения. Няма данни по делото образуваното наказателно производство срещу Д. Йорданов към датата на издаване на заповедта за налагане на дисциплинарно наказание да е приключило с влязла в сила осъдителна присъда, както и понастоящем. В заключение, съдът правилно е посочил, че приемайки за установени фактите, посочени в постановлението за привличане на жалбоподателя като обвиняем, които не са потвърдени с влязла в сила присъда, без да е извършил собствено разследване и да е събрал доказателства, касаторът не се е съобразил презумпцията за невинност, предвидена в чл. 16 от Наказателно-процесуалния кодекс, чл. 31, ал. 3 от Конституцията на РБ и чл. 6, ал. 2 от Европейската конвенция за защита правата на човека и основните свободи. Изложените възражения в касационната жалба за това, че дисциплинарната отговорност е самостоятелна и различна от наказателната отговорност, поради което съдът неправилно е акцентирал на липсата на осъдителна присъда за служителя и придал релевантност на това обстоятелство за дисциплинарната му отговорност, не обуславят различни правни изводи. Именно защото дисциплинарната отговорност е самостоятелна, дисциплинарно наказващият орган е длъжен да проведе дисциплинарно производство и издаде заповед за налагане на дисциплинарно наказание, в която да посочи установените фактически и правни обстоятелства, които счита, че съставляват основание за ангажиране на дисциплинарната отговорност на служителя и да наложи следващото се дисциплинарно наказание. В случая, дисциплинарно наказващият орган не е изпълнил това задължение, а е приел за установени фактическите обстоятелства по досъдебното производство, водено срещу служителя, без да отчете отсъствието на влязла в сила присъда за това дали е извършено деянието, неговата противоправност и виновността на дееца.

Неоснователни са доводите в касационната жалба за погрешно интерпретиране на фактите, игнориране на доказателствата, изпратени от прокуратурата и в резултат – достигането до неправилни правни изводи от съда. Видно от дисциплинарната преписка, дисциплинарният съвет и съответно – дисциплинарно наказващият орган са се задоволили да приобщят материалите от досъдебното производство без да съберат доказателства в подкрепа на данните по досъдебното производство, да анализират представените данни и да посочат какви фактически обстоятелства от съдържащите се в преписката приемат за установени, въз основа на какви доказателства и кои факти към кои състави на дисциплинарно нарушение по см. на чл. 89, ал. 2, т. 1 и 5 ЗДСл се субсумират. Действително, няма пречка материалите от досъдебното производство да бъдат приложени към дисциплинарната преписка, както се релевира касатора, от но това обстоятелство не освобождава дисциплинарно наказващият орган от задължението му да извърши самостоятелни процесуални действия по установяване на обективната действителност и изложи релевантните фактическите и правни обстоятелства в дисциплинарната заповед. Посочването на фактически състав на престъпно деяние и предполагаем период на извършването му не покрива изискванията на чл. 97, ал. 1, т. 4 и 5 ЗДСл, както правилно е приел решаващият съд. Правилно също съдът е посочил, че цитирането от дисциплинарно наказващия орган на показания на лица, дадени по досъдебното производство, във фазата на съдебното производство по оспорване на уволнителната заповед не може да замести констатирания порок на акта.

Фактически и правно издържан е изводът на съда, че не е налице и неизпълнение от служителя на задълженията на т. 1 от Заповед № ЗАМ – 1097/24.11.2009 г. – да уведоми незабавно началника на Митница – Варна за образуваното срещу него наказателно производство. Според приложените по делото доказателства -уведомление рег. № 32-113017/26.04.2017 г. и протокол с рег. № 32-113026/26.04.2017 г., ответникът по касация е изпълнил това задължение в първия възможен момент, при явяването му на работа, след като е променена мярката за процесуална принуда и е освободен под гаранция.

По аналогични съображения не може да се възприеме и твърдението в касационната жалба, че огласяването на специализираната акция на прокуратурата и привличането като обвиняем на жалбоподателя уронва престижа на службата. Административният съд обосновано е приел, че административният орган не е установил конкретно поведение на служителя, което да бъде свързано с нарушение на етичните правила. Дисциплинарният съвет не е извършил самостоятелно изследване на поведението на служителя в аспект на нарушение на етичните правила, довело до загуба на доверие и накърняване авторитета на службата. Твърденията за нарушение на сочените етични норми следва да бъде обосновано с действия или бездействия, които биха могли да се подведат под изброените текстове от етичните кодекси. В тази връзка съдът правилно е отбелязал, че дисциплинарният съвет, съответно дисциплинарно наказващият орган не са установили такива обстоятелства. Според касационния жалбоподател, възприетото като укоримо поведение на служителя се свързва с факта на задържането му по време на специализирана полицейска операция и медийните публикации. Задържането обаче на държавен служител от полицейски органи като мярка на процесуална принуда само по себе си не е укоримо поведение на задържаното лице. Както правилно е отбелязал съдът, основанието, причината за задържането е обстоятелството, което може да е релевантно към дисциплинарната отговорност. Това действие или бездействие, провокирало предприемането на мярката на процесуална принуда и довело до накърняване авторитета на службата, следва да бъде установено и конкретно посочено от дисциплинарно наказващия орган, което в случая не е сторено. Следва да се споделят и изводите на съда относно многобройните медийни публикации, приобщени по дисциплинарната преписка, на които се позовава касаторът. Същите отразяват предполагаеми корупционни действия на служителя, които са предмет на обвинението в наказателното производство, но до влизане на присъдата в сила обвиняемият е невинен до доказване на противното. Противно на изложеното от касатора, данните за престъпното поведение на служителя от неприключилото досъдебно производство не обосноват заключение, че същото несъмнено е налице до влизане на присъдата в сила. Както се отбеляза по-горе, такова корупционно поведение, което обективира нарушение на етичните правила по смисъла на чл. 89, ал. 2, т. 5 ЗДСл не е установено с необходимите доказателствени средства в провелото се дисциплинарно производство. Ето защо, следва изцяло да се споделят съображенията на съда, че дисциплинарно наказващият орган не е посочил извършени от жалбоподателя конкретни действия и бездействия, нарушаващи изброените етични правила, поради което не може да се приеме за доказано, че служителят не е спазил изискванията на цитираните в заповедта разпоредби.

Предвид изложеното, обжалваното решение е правилно, не са налице сочените касационни основания за отмяната му, поради което следва да се остави в сила.

С оглед изхода на спора, юридическото лице, в чиято структура е издателят на акт – Агенция "Митници", следва да заплати на ответника по касационната жалба сторените разноски в размер на 510 лв. за адвокатско възнаграждение. Претендираното адвокатско възнаграждение е в размер, близък до минималния, не показва дисбаланс с фактическата и правна сложност на делото, поради което касационната инстанция не намира основание за редуцирането му.

Водим от горното, Върховният административен съд, пето отделение