Решение № 2500 от 9.3.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. чл. 73, ал. 4, вр. чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ - загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.). Образувано е по касационна жалба от директора на дирекция Управление на териториалното сътрудничество в Министерство на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) и ръководител на Националния орган (РНО) по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020 год., чрез представител по пълномощие юрисконсулт Д. Ганева против Решение 217/23.05.2022 год., постановено по административно дело 146/2022 год. по описа на Административен съд Монтана. Заявено е твърдение, че съдебното решение е неправилно поради нарушаване на материалния закон и необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. В подкрепа на това твърдение, на първо място е оспорен извода на първоинстанционния съд, че за едно фактическо обстоятелство са квалифицирани две нарушения от страна на органа. Заявена е неправилност на становището на съда, за липса на незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка. В касационната жалба е заявено и твърдението, че е налице твърдяното нарушение и финансовата корекция е законосъобразно определена. По мнение на оспорващия вследствие на неправилното тълкуване и прилагане на нормативната уредба, уреждаща обществените отношения, свързани с възлагането на обществени поръчки, съдът е достигнал до грешен правен извод за липса на допуснатото нарушение при изменението на договора, съответно липсата на всички елементи от фактическия състав на нередност, въз основа на което съдът неправилно е приел, че липсва основание за налагане на процесната финансова корекция. В съответствие с тези доводи е формулирано искане за отмяна на съдебното решение на първоинстанционния съд и присъждане на юрисконсултско възнаграждение за две инстанции. Ответникът Община Берковица, представлявана от Кмета Д. Каменова, чрез представител по пълномощие адв. Ж. Йорданова-Блажева от Софийска адвокатска колегия в съдебно заседание и в представени писмени бележки оспорва касационната жалба, като неоснователна и развива подробни съображения за законосъобразност на първоинстанционния съдебен акт. С тези доводи, прави искане за оставяне в сила на съдебното решение и присъждане на разноски по представен списък. Прави се възражение за прекомерност на претендираните от насрещната страна разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на оспорването, доколкото не са налице сочените касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като провери обжалваното решение в рамките на правомощията си по чл. 218 от АПК, съобрази доводите на страните и доказателствата по делото, намира касационната жалба за неоснователна по следните съображения: С оспореното решение, състав на Административен съд Монтана е отменил Решение РД-02-14-286 от 15.03.2022 год. на РНО на Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020 год., с което на общината е определена финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове по договор ОП-03-080/09.06.2021 год. с изпълнител Медсис ЕООД и е осъдил МРРБ да заплати на Община Берковица разноски в размер на 1209,32 лева. При постановяване на този правен резултат, решаващият съд е приел за установено от фактическа страна следното: Община Берковица е бенефициер (водещ бенефициер) по Административен договор за предоставяне на субсидия от ЕФРР 64564/09.05.2019 год., сключен с Министерство на регионалното развитие и публичната администрация на Румъния (в качеството му на УО на Програмата за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния България 2014-2020 год. ) за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по проект с рег. 16.5.2.019/е-MS code ROBG-259 Increasing the efficiency of municipal health care in the border region Berkovitsa - Beilesti ( Повишаване на ефективността на общинската здравна помощ в граничния регион Берковица Бъйлещ ). В съответствие с това е сключен и Договор за предоставяне на национално съфинансиране по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А, Румъния-България 2014-2020 год. с Министерство на регионалното развитие и благоустройството, в качеството му на Национален орган по Програмата за предоставяне на национално съфинансиране, като срока на договора е 24 месеца, съгласно основния договор, като действието му се удължава автоматично със срока, с който се удължава основния договор. В изпълнение на дейностите по проекта, с обявление за обществена поръчка от 04.12.2020 год., Община Берковица е открила процедура за възлагане на обществена поръчка на основание чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП, с предмет на поръчката: Доставка на медицинско оборудване за Берковица по проект Повишаване на ефективността на общинската здравна помощ в граничния район Берковица - Бъйлещ" по обособени позиции. В резултат от проведената процедура, възложителят Община Берковица е сключила Договор за доставка на медицинско оборудване по проект "HEALTHEFF" 16.5.2.019/ROBG 259 ОП-3-080/09.06.2021 год. по Обособена позиция 4: Доставка и монтаж на ултразвукова система за общ и абдоминален преглед /1 бр./ с Медсис" ЕООД, в качеството му на изпълнител с предмет Доставка на медицинско оборудване за Берковица по проект Повишаване на ефективността на общинската здравна помощ в граничния регион Берковица - Бъйлещ" (HEALTHEFF)", финансиран по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния - България 2014 - 2020 г., 2-ра покана, приоритетна ос: 5 Ефективен регион", специфична цел: 5.1. Повишаване на капацитета на сътрудничество и ефективността на публичните институции в контекста на трансграничното сътрудничество, съгласно договор 64564/09.05.2019 год. На 09.06.2021 год. между Община Берковица и Изпълнителя Медсис" ЕООД, е сключено споразумение, с което страните се договарят да бъде изменен чл. 4, ал. 4.2 от Договора /проекта на договора/, като е договорен нов срок за изпълнение на договора - до 10.09.2021 год. В споразумението е посочено, че сключеният договор 64564/09.05.2019 год. е удължен с една година, но не по- късно от 31.12.2023 год. Във връзка с наличието на съмнение за нередност по проект 16.5.2.019 (ROBG-259) "Increasing the efficiency of municipal health care in the border region Berkovitsa - Bailesti", съфинансиран по Програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния - България 2014 - 2020 г., до Община Берковица е изпратено уведомление за съмнение за нередност. В писмото е обективирана констатацията, относно данни за нарушение на разпоредбата на чл. 116, ал. 1, т. 7 във вр. с ал. 5, т. 1 и т. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, а именно незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка и условия за изпълнение на поръчката, които ограничават достъпа ма кандидатите или участниците. В съответствие с изискването на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, на Община Берковица е предоставена възможност в 14-дневен срок да представи възражения по констатациите, както и по предложението за налагане на финансова корекция. Във връзка с предоставената възможност е постъпило възражение с рег. ЕФПП 2800-8(165)/07.02.2022 год. от Община Берковица, представлявана от кмета, в което са оспорени констатациите, относно наличието на съмнение за нередност по проекта. След проверка на фактите и обстоятелствата по случая и като е приел възраженията на бенефициера за неоснователни, ръководителят на Националния орган е постановил оспореното Решение РД-02-14-286 от 15.03.2022 год., с което е наложил финансова корекция от 25 % (104 660,59 лв. с ДДС - разходи без собствения принос на бенефициера) от стойността на допустимите разходи по Договор за възлагане на обществена поръчка ОП-03-080/09.06.2021 г. с изпълнител Медсис" ЕООД, на стойност 88 998,00 лева без включен ДДС (106 797,60 лева с включен ДДС). В мотивите на решението, ръководителят на националния орган е формирал извод, че не са спазени принципите за добро финансово управление, като допуснатото нарушение касае некоректно планиране на сроковете за доставка и второто нарушение - условия за изпълнение на поръчката, които ограничават достъпа на кандидатите или участниците. Прието е, че в случая са нарушени разпоредбите на чл. 116, ал. 1, т. 7 във връзка с ал. 5, т. 1 и т. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 от ЗОП. Така констатираните нарушения са квалифицирани като нередности по т. 23, б. а и т.11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 72, ал. 5 от ЗУСЕФСУ. Като е възприел така формулираните мотиви на ръководителя на националния орган за неправилни и е извършил преценка за незаконосъобразност, първоинстанционният съд е постановил оспореното в настоящото производство решение, с което е отменил административният акт. Решението е валидно, допустимо и правилно. На първо място, настоящата касационна инстанция споделя мотивите на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в изискуемата се от закона писмена форма и съдържа фактически и правни основания за постановяването му. При постановяване на акта не са допуснати съществени процесуални нарушения, които да обосноват незаконосъобразност на собствено основание. Оспореното решение е постановено и в съответствие с относимите материално правни норми. В разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ е указано, че финансовата корекция се определя по основание и по размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. С оглед легалната дефиниция на понятието нередност , дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013), това е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Еднопосочна е практиката на Съда на Европейския съюз (СЕС) и на Върховния административен съд на Република България, че нередността, за която се определя финансова корекция, следва да бъде нормативно установена с посочване на предпоставките за осъществяването й и санкцията при проявлението на хипотезата й. В настоящия случай, Ръководителят на НО е приел наличието на нередности по смисъла на т. 23, б. а" и т.11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, въз основа на приетото за извършено нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 7, във вр. с ал. 5, т. 1 и т. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 от ЗОП. Разпоредбата на т. 23, б. а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности квалифицира като нередност всяко незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка, когато има промени в договора (включително намаляване на обхвата на договора), които не са в съответствие с чл. 116, ал. 1 от ЗОП. Нормата предвижда, че промени в елементите на договора няма да се считат за нередности (следователно не се налага финансова корекция), когато: стойността на изменението е под праговете, определени в чл. 20, ал. 1 от ЗОП, и е до 10 на сто от първоначалната стойност на договора за поръчки за услуги и доставки, и до 15 на сто от първоначалната стойност на договора за поръчки на строителство, както и когато промяната не засяга цялостния характер на поръчката или рамковото споразумение. Според изричното предписание на описанието към визираната нередност, съществена промяна на елементите на договора (като цената, естеството на строителството, срока на изпълнение, условията на плащане, използваните материали) е налице, когато промяната прави изпълнения договор съществено различен по характер от първоначално сключения. Във всеки случай изменението ще се счита за съществено, когато са изпълнени едно или повече от условията по чл. 116, ал. 5 от ЗОП. Според посочената като нарушена разпоредба на чл. 116, ал. 1, т. 7, във вр. с ал. 5, т. 1 и т. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, изменение на договор за обществена поръчка се смята за съществено по смисъла на ал. 1, т. 7, когато са изпълнени едно или повече от следните условия: 1) изменението въвежда условия, които, ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати, биха позволили допускането на други участници или кандидати, различни от първоначално избраните, или биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата, и 2) изменението води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата. Настоящият касационен състав изцяло споделя мотивите на първоинстанционния административен съд по отношение на това, че квалифицирането на едно фактическо обстоятелство по два отделни правни текста, се явява незаконосъобразно. Аргументите за обосноваване на двете нарушения противостоят едно на друго, тъй като НО приема непосочване на конкретен срок за изпълнение на поръчката от една страна, а от друга, некоректното планиране на същия този срок. От една страна в административния акт се твърди, че при цялостния процес на проведената поръчка се наблюдава некоректно планиране на сроковете за изпълнение, което рефлектира върху резултатите от проведената поръчка. В крайна сметка се сключва договор с клауза за фиксиран срок (дата), която е отминала към датата на сключването на договора и това налага подписването на споразумение за нов срок с фиксирана дата на изпълнение. В настоящия случай възложителят не е положил необходимата грижа и не е създал добра организация за възлагане на поръчката. Същият обаче е следвало да предвиди времето за подготовка и провеждане на процедурата, срока за работа на комисията, време за обжалване, срокове за предварителен контрол на случаен избор . Тази фактическа обстановка е квалифицирана като нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 7 във връзка с ал. 5, т. 1 и 2, и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2, и ал. 2 от ЗОП незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка. От друга страна, органът твърди, че моментът на сключване на договора за обществена поръчка и съответно началната дата на срока за изпълнение не могат да бъдат определени с точност от потенциалните участници в процедурата. При това положение, на етапа на подаване на офертите потенциалните участници не знаят с колко време реално ще разполагат за изпълнение на поръчката, тоест неясна е продължителността на срока за изпълнението й . Тези факти са квалифицирани като нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2, и ал. 2 от ЗОП ограничителни изисквания. Следователно за първото нарушение органът твърди, че е налице некоректно планиране на срока за изпълнение, а по отношение на второто, е приел наличие на неяснота в същия този срок. Законосъобрaзен е изводът на съда, че не е ясно какво точно приема административният орган като фактически основания за издаване на акта, за да може да бъде извършена проверка и на посочените от него правни основания. Съгласно разпоредбата на чл. 112, ал. 4 от ЗОП, договорът трябва да съответства на проекта на договор, приложен към документацията, допълнен с всички предложения от офертата на участника, въз основа на които последният е определен за изпълнител на поръчката. Промени в проекта на договор се допускат по изключение, когато е изпълнено условието по чл. 116, ал. 1, т. 7 и са наложени от обстоятелства, настъпили по време или след провеждане на процедурата. Обосновано първоинстанционният съд е приел, че условията на Договора за финансиране несъмнено обвързват възложителя, както и срокът на договора за финансиране обвързва възложителя провеждането на предвидените в рамките на проекта процедури да се осъществи във времевия интервал на действие на договора за финансиране. Към момента на откриване на процесната процедура възложителят обективно не е разполагал с друга правна възможност, тъй като към този момент срокът за изпълнение на Договора за субсидия е 17.05.2021 год. В действителност, впоследствие, на 16.04.2021 год., но едва след провеждането на процесната процедура и издаването на решението за избор на изпълнител от 14.04.2021 год. е влязъл в сила Анекс 1 към Договора за субсидия 64564/09.05.2019 год., с който срокът за изпълнение е променен от 24 на 36 месеца, като удължаването е осигурило възможност за реализиране на предвидените в предмета му дейности. Към датата на откриване на процедурата, обаче, възложителят не е разполагал с алтернативна законосъобразна възможност относно срока на откритата процедура, тъй като е следвало да съобрази и срока за изпълнение на договора за субсидия. В случая органът твърди наличието на хипотезата на чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 от ЗОП, като в обжалвания акт са изложени мотиви единствено по отношение на чл. 116, ал. 5, т. 1 от ЗОП, а по отношение на втората хипотеза актът е немотивиран липсват фактически установявания, които органът е подвел под посочената норма. Без да подвежда фактите към относимата правна норма, органът в мотивите на акта си сочи, че при планиране на срока за изпълнение, възложителят не е положил необходимата грижа и не е създал добра организация за провеждане на поръчката. По същество, обосновавайки едно фактическо установяване и квалифицирайки го като две различни нередности, административният орган не дава възможност да се разбере каква е действителната му волята какво нарушение смята, че е извършено и под коя правна хипотеза следва да бъде подведено. Нарушаването на принципите на ЗОП следва да е резултат от конкретно нарушена правна норма, неблагоприятните последици от което нарушение засягат и принципите при възлагане на обществените поръчки, тъй като разпоредбата на чл. 2, ал. 1 от ЗОП няма конкретно самостоятелно приложение, а следва да бъде обвързана с друга материалноправна норма. Член 2, ал. 1 от ЗОП регламентира принципите, които възложителите трябва да спазват при възлагане на обществените поръчки. В разпоредбата изрично е посочено, че обществените поръчки трябва да съответстват на принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз и по-специално на тези за свободното движение на стоки, свободата на установяване и свободата на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и на произтичащите от тях принципи на равнопоставеност и недопускане на дискриминация (т. 1) и на свободна конкуренция (т. 2). Правният принцип е утвърдено морално, политическо или юридическо начало, което дава насоката на поведение на правните субекти, а правното правило е изрично и официално установено конкретно предписание за поведение. И правният принцип, и правното правило имат нормативна функция (регулативна и защитна), като правният принцип може да действа самостоятелно или в съчетание с правното правило (конкретната разпоредба). Тогава, когато действа съвместно с правното правило правният принцип подпомага обосноваването на правните последици, а тогава, когато действа самостоятелно неговата роля в областта на правоприлагането е да разрешава конкуренция между различни ценности и права, между правила, да попълва празноти в правото, да обосновава прилагането му, както и да определя дискрецията в правото. Но правните принципи, тъй като не съдържат конкретно правило за поведение, не могат сами по себе си да обосноват нарушение на правно правило (на разпоредба), което нарушение, с оглед на предмета на делото, следва да обоснове елемент на фактическия състав на нередността. Гаранция за спазване на прогласените в чл. 2, ал. 1 от ЗОП принципи е разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от с.з., която въвежда обща забрана за възложителите при възлагането на обществени поръчки да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Разпоредбата се отнася както до условия и изисквания, свързани с изпълнението на предмета на обществената поръчка, така и до условия и изисквания, които имат отношение към процедурата по възлагането й. По отношение на второто твърдяно нарушение условия за изпълнение на поръчката, които ограничават достъпа на кандидатите, поради факта, че моментът на сключване на договора не е фиксиран и за потенциалните участници не е ясна продължителността на срока за изпълнение на поръчката, не съответства на закона. Макар и да не е определен с точност срока, в който следва да бъде изпълнена поръчката, този период е определяем, с оглед обичайното необходимо време за провеждане на открита по вида си процедура за възлагане на обществена поръчка. Между МРРБ, в качеството му на Управляващ орган и Община Берковица, в качеството й на водещ бенефициер е сключен договор за субсидия от ЕФРР 64564/09.05.2019 год. за изпълнение на Проект Повишаване ефективността на общинското здравеопазване в граничния регион Берковица - Бъйлещ", със срок на неговото изпълнение 24 месеца, считано от датата на влизане в сила на договора, като крайният срок за изпълнение на този договор е 09.05.2021 год. Между същите страни е сключен и договор за предоставяне на национално съфинансиране под формата на безвъзмездна финансова помощ за изпълнението на същия проект, който договор е обвързан със срокът на основния договор - до 09.05.2021 год. В тази връзка сключеният договор за изпълнение по проведената обществена поръчка е с краен срок - до 01.05.2021 год., т.е. съобразен е със сключените договори за безвъзмездно финансиране. Така определеният срок е станал достояние на неограничен кръг икономически оператори, единствено от волята на които зависи подготовката на оферта и нейното подаване за участие в процедурата. Не може да се приеме твърдението на органа, че потенциалните икономически оператори са поставени в неравно положение. Следва да се има предвид и че критерият за възлагане на поръчката предвиден в документацията, не е срокът за изпълнение, а най-ниската предложена цена и кръгът от участници се формира, не към датата на изпълнение на поръчката, а към крайният срок за подаване на предложенията. По изложените съображения, настоящият касационен състав приема, че решението на РНО по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020 год. е неправилно и незаконосъобразно, постановено при неправилно приложение на материалния закон. Като е достигнал до идентичен извод, първоинстанционният административен съд е постановил валидно, допустимо и правилно решение, което следва да се остави в сила. Предвид изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК, както и своевременно направеното искане, в полза на ответника следва да се присъди сумата от 1000,00 лева разноски по делото, съставляващи заплатеното адвокатско възнаграждение, съгласно приложените Договор за правна защита и съдействие и доказателства за реалното им заплащане. Мотивиран от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,