Решение № 10230 от 14.11.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Иновации и конкурентоспособност 2014-2020 срещу Решение 88 от 07.01.2022 г. на Административен съд София - град, по адм. дело 4367/2020 г. С обжалваното решение съдът е отменил Решение РД-16-351 от 11.03.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма Иновации и конкурентоспособност 2014-2020 г. (ОПИК), с което на Мобайл системс ООД е определена финансова корекция в размер на 100% от безвъзмездната финансова помощ по Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДБФП) BG16RFOP002-1.001-0204-C01, за нарушение на принципите по чл. 4, параграф 8 от Регламент 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013 г.), представляващо основание за определяне на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 3 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. Изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), квалифицирано като нередност по т. 2 Нарушаване на принципите по чл. 4, параграф 8 от Регламент (ЕС) 1303/2013" от Приложение 2 към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), както и на основание чл. 70, ал. 1, т. 10 във вр. чл. 57, ал. 2 ЗУСЕФСУ. Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Счита, че първоинстанционният съд е формирал извода си само въз основа на заключението на съдебно-техническата експертиза (СТЕ), както и на аргументите на ответната страна, без да обсъди всички останали доводи и доказателства по делото в тяхната съвкупност в нарушение на чл. 172а, ал. 2 АПК. Твърди липса на мотиви по отношение на констатацията относно домейна www.Media365.com. Сочи, че по проекта е отчетена уеб базирана платформа за свободен достъп и публикуване на електронни книги Media365 версия 4.0.1513-QA с адрес: www.Media365.com, като видно от приложения от бенефициера скрийншот, носител на авторското право върху уеб базирания продукт е дружеството Media365 Inc. Безспорно установено е, според касатора, че домейнът е регистриран на 13.10.2003 г., а във формуляра за кандидатстване и в документите, приложени на етап кандидатстване, не се съдържат данни, че иновацията е свързана с вече регистрираното домейн име Media365.com" и съответно с мобилно приложение, носещо същото наименование. Сочи, че всички проверки, извършени от оценителната комисия на етап кандидатстване са направени с оглед описаното от кандидата наименование на иновативната платформа, а именно Your books". Счита, че съдът не е взел предвид аргументите му по отношение на СТЕ. Развива доводи, че за изготвянето й не са използвани обективни критерии, на базата на които да се направи сравнение, поради което не би могла да опровергае наличната и общодостъпна информация използвана от РУО при формиране на крайното му становище. Според касатора съдът не е обсъдил представената извадка от коментарите и отзивите на потребители на приложението, най-ранният от които е от 31.05.2013 г. Сочи, че от същите е видно, че авторът на приложението е Media365 Inc., като в самите отговори, дадени от него, се реферира към MobiSystems Support Team". Твърди, че от съдържанието на коментарите по никакъв начин не може да се приеме, че до 2018 г. същите касаят един продукт, а впоследствие различен. Според касатора от редица интернет страници е видно, че приложението е съществувало в интернет пространството и преди 2017 г., като счита за нелогични и противоречащи на събраните по делото доказателства изложените ответника твърдения, че се касае за различни приложения. В тази връзка сочи, че от отзивите и отговорите в Google Play, както и информацията за актуализациите на приложението, може да се направи извод, че се касае за приложение, което е съществувало под наименованието UB Reader" и впоследствие, при някоя от актуализациите, името му е сменено на Media 365 Book Reader". Формулиран е извод, че UB Reader" и Media 365 Book Reader" са четци с библиотеки за четене на книги и не представляват различни продукти, а един продукт с множество промени/версии/актуализации през годините, като новите функционалности не водят до наличието на нов продукт. В противен случай, потребителите нямало да имат възможност да обновяват ползвания от тях продукт UB Reader" към Media 365 Book Reader", нито, единият продукт би могъл да заеме мястото на другия в Google Play, включително със запазване на съществуващите коментари, отговори и пр. Счита за доказано, че отчетеният като внедрен по проекта продукт ,,Media365" е бил наличен (създаден) преди датата на сключване на АДБФП и се е предлагал за търговско разпространение от американските дружества MobiSystems Inc. и Media365 Inc., с които бенефициерът е имал търговски взаимоотношения. Счита за доказан извода, че с отчитането на продукт, който не е създаден по проекта, а е бил наличен преди сключване на административния договор, бенефициерът е нарушил принципа на добро финансово управление, тъй като иска финансиране за разход, който е недопустим по проекта. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отхвърли жалбата на Мобайл системс ООД. Претендира разноски съгласно представен списък. Прави възражение за прекомерност на платеното от ответника адвокатско възнаграждение. Касаторът се представлява от пълномощник Б. Петров. Ответникът по касационната жалба Мобайл системс ООД, излага становище за неоснователност на жалбата. Анализира подробно фактите по делото и доводите на касатора, като счита за правилен извода на съда за незаконосъобразност на оспорения акт. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски съгласно представен списък. Ответникът се представлява от адв. П. Славов Софийска адвокатска колегия. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. За да постанови решението си съдът е установил от фактическа страна следното: На 18.01.2017 г. между УО на ОПИК и Мобайл системс ООД е сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДБФП) за изпълнението на проект Внедряване и пазарна реализация на иновативна софтуерна платформа за свободен достъп и публикуване на електронни книги с интегриран мобилен четец. На 24.01.2019 г., на основание чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ, Мобайл системс ООД е уведомено за установена нередност и предстоящо определяне на финансова корекция. На 07.02.2019 г. дружеството представя възражения и доказателства. На 11.03.2019 г. с Решение РД-16-351 от 11.03.2019 г. ръководителят на УО на ОПИК, определя на Мобайл системс ООД финансова корекция в размер на 100% от безвъзмездната финансова помощ по АДБФП BG16RFOP002-1.001-0204-C01, за нарушение на принципите по чл. 4, параграф 8 от Регламент 1303/2013 г., представляващо основание за определяне на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 3 ЗУСЕФСУ, квалифицирано като нередност по т. 2 от Приложение 2 към чл. 2, ал. 2 от Наредбата, както и на основание чл. 70, ал. 1, т. 10 във вр. чл. 57, ал. 2 ЗУСЕФСУ. За да мотивира акта си административният орган приема, че процесния софтуерен продукт не е собствена разработка на бенефициера или собственост на база интелектуални права, придобити от трети лица, както и че продукта не е нов или иновативен, а се ползва обновена разработка на по-стар такъв с наименование UB Reader. Решение РД-16-351 е оспорено пред Административен съд София-град, който с Решение 5051 от 18.07.2019 г. по адм. дело 4116/2019 г. отхвърля жалбата на дружеството. На 22.05.2020 г. с Решение 5988 по адм. дело 10515/2019 г., Върховният административен съд отменя Решение 5051 от 18.07.2019 г. на АССГ и връща делото на друг състав на същия съд за ново разглеждане с указания съдът да установи дали реализираният продукт е във връзка с изпълнението на проекта по договора за безвъзмездна финансова помощ, като отговаря на всички залегнали в него характеристики включително и по отношение на иновативност, както и дали бенефициера е носител на собствени права върху продукта или е придобил такива от трети лица. След разрешаване на тези въпроси съдът следва да ги обвърже с правните норми визирани от УО по отношение установената нередност. При новото разглеждане на делото, по искане на жалбоподателя е назначена и приета съдебно-техническа експертиза. Компетентността на издателя на решението е доказана с представената от ответника, в съдебното производство, Заповед РД-16-1002 от 29.08.2018 г. на министъра на икономиката, с която определя ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма Иновации и конкурентоспособност 2014 2020 г. При тези факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа изискуемите реквизити и органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Относно съответствието на решението с материалния закон първоинстанционният съд е приел, че не се установява нарушение на принципите по чл. 4, § 8, чл. 7 и 8 от Регламент 1303/2013. Въз основа на приетите в съдебното производство експертизи е обосновал извода, че Media 365" отговаря на изискването за иновативност, напълно отговаря на характеристиките заложени в проектното приложение за "Your Bоок", спрямо т. 11 "Допълнителна информация необходима за оценка на проектното предложение", и е идентичен с иновативния продукт "Your Bоок". По отношение на авторството на този продукт, възприемайки заключението на вещото лице, е приел за доказано, че е на дружеството-жалбоподател. Приема още, че СТЕ опровергава тезата на ответника, че продуктът е на пазара от 2013 г., като изцяло кредитира заключението на вещото лице, че в периода от 2013-2018 г. на пазара е бил разпространяван продуктът UB Reader", който е бил заменен през юли 2018 г. с продукта "Media 365 Book Reader". Отново въз основа на приетата СТЕ е формиран и извод за липса на идентичност между двата продукта UB Reader" и "Media 365 Book Reader". Първоинстанционният съд е приел за доказано, че процесното приложение съществува от 2018 г., носител на авторски права по отношение на същото е Мобайл Системс ООД, създадено е по договор за БФП BG16RFOP002-1.001-0204-С01, съгласно заложените критерии и е иновативен продукт. Въз основа на горното първоинстанционният съд е направил извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го е отменил. Решението е валидно, допустимо и правилно като краен резултат. Касационната инстанция намира за необходимо да посочи, че в Държавен вестник, бр. 51 от 01.07.2022 г. е обнародван Закон за изменение и допълнение на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗИД на ЗУСЕСИФ), с § 1 на който наименованието на закона се изменя на Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ). Съгласно § 70 от ЗИД на ЗУСЕСИФ, до приключването на програмите за програмен период 2014 2020 год., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. Приетите от Министерски съвет и министъра на финансите нормативни актове до влизането в сила на този закон запазват своето действие по отношение на програмния период 2014 2020 г., съгласно § 71, ал. 2 от ЗИД на ЗУСЕСИФ, а съгласно § 73 законът влиза в сила от деня на обнародването му в Държавен вестник. Съгласно чл. 142, ал. 1 от АПК съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му. С оглед горното, приложима към разглеждането на настоящия спор е редакцията на закона към ДВ бр. 52 от 09.06.2020 г., при посочване на новото му наименование, в сила от 01.07.2022 г. Действащият към момента на установяване на нарушението нормативен акт от правото на Европейския съюз е Регламент 2018/1046. Принципът за добро финансово управление, макар и формулиран към държавите членки, засяга бенефициерите по проекти, финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Касаторът е посочил като правно основание за определяне на процесната финансова корекция чл. 70, ал. 1, т. 3 ЗУСЕФСУ във вр. с член 4, параграф 8 от Регламент 1303/2013 във вр. с чл. 33 от Регламент 2018/1046 и чл. 70, ал. 1, т. 10 във вр. чл. 57, ал. 2 ЗУСЕФСУ. За да обоснове този извод органът е приел, че е отчетено внедряването на продукт, който не е описан в проектното предложение, не е собствена разработка на бенефициера и не се явява нов продукт, а се е предлагал за търговска реализация преди сключване на АДБФП и по време на изпълнението му. Това, според органа, представлява и нарушение на принципа на добро финансово управление, ефективност и ефикасност при усвояване на средства от бюджета на Общността (чл. 4, параграф 8 от Регламент 1303/2013 във връзка с чл. 33, параграф 1 от Регламент 2018/1046), тъй като предоставената безвъзмездна финансова помощ не се усвоява съобразно целите на проекта и целта на процедурата за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, посочена в чл. 6 от Условията за кандидатстване, съгласно която Предоставяне на фокусирана подкрепа на българските предприятия за повишаване на иновационната дейност в тематичните области на ИСИС, като изпълнението на проектите, подкрепени по процедурата, следва да води до пазарна реализация на продукт (стока или услуга) или внедряване на процес в приоритетните направления на тематичните области на ИСИС. Съгласно чл. 70, ал. 1, т. 3 ЗУСЕФСУ финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нарушаване на принципите по чл. 4, параграф 8, чл. 7 и 8 от Регламент (ЕС) 1303/2013. Съгласно чл. 4, параграф 8 от Регламент 1303/2013, Комисията и държавите членки спазват принципа за добро финансово управление в съответствие с изискванията на член 33, 36, параграф 1 и член 61 от Финансовия регламент. Съгласно член 33, параграф 1 от Регламент 2018/1046, бюджетните кредити се използват в съответствие с принципа на добро финансово управление и следователно се изпълняват, като се спазват следните принципи: а) принципът на икономичност, според който ресурсите, използвани от съответната институция на Съюза за осъществяване на нейните дейности, се предоставят своевременно, в подходящо количество и качество и на най-добрата цена; б) принципът на ефикасност, който е свързан с най-доброто съотношение между използваните ресурси, предприетите дейности и постигането на целите; в) принципът на ефективност, който е свързан със степента, в която се постигат поставените цели посредством предприетите дейности. Принципът на икономичност, в контекста на разходването на безвъзмездна финансовата помощ от бенефициер, изисква използвания публичен финансов ресурс да се използва за осъществяване на одобрените дейности по проекта, като се предоставя своевременно, в подходящо количество и качество и на най-добрата цена. Следователно този принцип би бил нарушен ако ресурсът не е разходван за одобрена по проект дейност или не разходван своевременно, не е в подходящото количество и качество или не е на най-добрата цена. Посоченият принцип не е приет за нарушен в решението на ръководителя на УО. Принципът на ефикасност изисква да бъде постигнато най-доброто съотношение между използваните ресурси, предприетите дейности и постигането на целите. В конкретния случай от органа не е обосновано как това съотношение между използваните ресурси и предприетите действия не е най-доброто за постигане на целта, както и при така използваните ресурси кои са неефикасните предприети дейности от бенефициера. Принципът на ефективност от своя страна изисква да се определи степента, в която се постигат поставените цели, посредством предприетите действия. В обжалвания административен акт органът не е посочил кои са предприетите действия от бенефициера, които не съответстват по степен на поставените цели. Не е посочил защо счита, че действията на бенефициера водят до непостигане на заложените цели. В случая административният орган приема нарушение на принципа на добро финансово управление по член 4, параграф 8 от Регламент (ЕС) 1303/2013 г., без да е посочил кой принцип на Финансовия регламент намира за нарушен. В административния акт са изброени принципите на ефикасност и на ефективност, без да е посочено кои факти административният орган счита, че са относими към нарушение на съответния принцип. Установяването на фактическото основание означава органът да докаже наличието на конкретните правнорелевантни факти и обстоятелства, изпълващи състава на съответната правна норма, мотивирали го да издаде административен акт с конкретно съдържание, което в случая не е сторено. От издателя на акта не е доказано, че бенефициерът е допуснал констатираното с акта нарушение, квалифицирано като нередност по т. 2 от Приложение 2 към чл. 2, ал. 2 от Наредбата. От друга страна визираната в точка 10 на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕФСУ нередност, квалифицирана от органа в оспорения акт, за която е допустимо да се определи финансова корекция, е друга нередност, която съставлява нарушение на правото на Съюза или на българското право, извършено чрез действие или бездействие от бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Така формулирана нередността е всъщност единствено дефиницията за нередност. Без тази разпоредба да е обвързана с точно установено нарушение на правото на Съюза или на националното право разпоредбата е неприложима, защото в този си вид тя би позволила на органа да субсумира под нейния фактически състав всяко едно деяние, действие или бездействие, което реши, че е нарушение на правото на Съюза или на националното право. Това би било в противоречие с изискванията за предвидимост и правна сигурност. Следователно дотогава, до когато законодателят не е обвързал нередността по точка 10 с конкретно нарушение, то не би могло да бъде годно правно основание за определяне на финансова корекция. На следващо място посочената като нарушена разпоредба на чл. 57, ал. 2 ЗУСЕФСУ касае правилата за допустимост на разходите. В ЗУСЕФСУ са регламентирани два независими от материална гледна точка режима единият, относно верифицирането (одобряването) на извършените разходи по изпълнението на проекта, като се преценява тяхната допустимост с оглед на съответствието им с нормативно регламентираните условия, и другият - относно финансовите корекции за нередности. Това са два отделни правни института, прилагани на различно основание и в различни производства. Верифицирането на извършените от бенефициера разходи по изпълнението на проекта е вид проверка, която се прави с цел одобряване или отказ да бъдат му изплатени същите суми, като резултатът е обусловен от преценката за тяхната допустимост. Последната се определя от съответствието на извършените разходи с нормативно регламентираните условия. Не намира опора в установения със ЗУСЕФСУ вътрешноправен режим на материята, уреждаща правоотношенията, свързани с управлението, предоставянето и контрола върху финансовата подкрепа от Европейския съюз, извършената от ръководителя на УО идентификация между твърдените недопустими разходи, обуславящи отказ за верификация и определянето на финансова корекция за нередност, насочена спрямо допустимите разходи. Касае се за два отделни правни института, прилагани на различно основание и в различни производства. По изложените съображения органът не е доказал наличието на основание за определяне на финансова корекция. Посоченото обосновава извод за незаконосъобразност на обжалвания административен акт. Като е достигнал до същия правен извод, първоинстанционният съд е постановил правилно като краен резултат съдебно решение, което следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора и на основание чл.143 АПК на ответника следва да бъдат присъдени претендираните разноски, съгласно представения списък, в размер на 2 400,00 лв. - платено адвокатско възнаграждение съгласно фактура от 20.09.2022 г. и преводно нареждане. Възражението за прекомерност, направено от касатора, е неоснователно, тъй като от една страна не са изложени твърдения за липса на правна и фактическа сложност, а от друга, платеното адвокатско възнаграждение е под установения минимум по чл. 8, ал. 1, т. 5 от Наредба 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, седмо отделение,