Решение № 9593 от 21.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 10306/2018 г.

Решение № 9593 от 21.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 10306/2018 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Община Димитровград, седалище гр. Димитровград, бул. "Г. С. Раковски" № 15 срещу Решение № 1497 от 25.06.2018 г. на Административен съд, гр. Пловдив, постановено по административно дело № 1264/2018 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Община Димитровград срещу Решение №РД-02-36-278 от 27.03.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 -2020 г.", с което е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по засегнатите договори с "Ти Ви Би" ООД, "Еко Традекс Груп" АД и ДЗЗД "Тракия спортни площадки".

І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател – Община Димитровград, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Съдът не е отчел, че мотивите на органа представляват недопустимо инцидентно оспорване на материалната законосъобразност на Решение № ОК-10-2 от 06.01.2017 г., с което е открита процедурата по възлагане на обществена поръчка. Решението е конститутивен индивидуален административен акт, влязло е в сила, създало е ново правоотношение – част от правната действителност, и с него трябва да се съобразяват всички правни субекти.

Неправилни счита изводите на съда за нарушение на чл. 32, ал. 1, т. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с т. 8. 1. и 8. 2. от оспорения акт, тъй като участниците в процедурата не биха могли да съобразят офертата си, без да са посетили обекта. Доводът за ограничителност на изискването за посещение на обекта се опровергава от броя на подадените оферти. Счита, че не е налице и финансово отражение на твърдяното нарушение върху бюджета на Съюза.

Неправилни счита изводите на съда за допуснато нарушение поради непубликуване в профила на купувача на техническото обследване и на техническия паспорт на сградите, което довело до ограничаване на конкуренцията. Сочи, че предмета на обществената поръчка изисква посещение на обектите, включени в нея. Счита, че броят на участниците сочи наличие на достатъчно добри условия за конкуренция. Съдът неправилно се е позовал на чл. 32, ал. 2 ЗОП, както и неправилно е приел наличие на финансово отражение на приетото нарушение.

Неправилни счита и изводите на съда досежно експерта "технически ръководител" и експерта "контрол по качеството". Сочи, че условията на обществената поръчка не са били предмет на обжалване от участниците.

Излага подробно фактите относно избрания изпълнител по обособена позиция № 2 и сочи, че тъй като му е било служебно известно съответствието на експерта с обявените изисквания не е било необходимо да изисква допълнително информация. По отношение на приетото за изпълнителя от обособена позиция № 3 сочи, че изводите на комисията за разглеждане, оценка и класиране са правилни, съобразени с действащото законодателство и строителната програма на изпълнителя.

Счита, че съдът не е отчел недоказаната от органа вреда на твърдяните нарушения за бюджета на Съюза.

Моли съда да отмени обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Прави възражение по чл. 78, ал. 5 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК). Касаторът се представлява от адв. М. Белчева, Софийска адвокатска колегия.

1. Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 -2020 г.", счита същата за неоснователна.

Неоснователен счита довода на касатора за осъществен недопустим косвен контрол на влязъл в сила административен акт. При контрола за законосъобразност на обществената поръчка органът не извършва косвен контрол, тъй като не преценява дали да зачете правните последици от акта.

Излага подробно доводи за правилността на приетото от съда досежно нарушенията на чл. 31, ал. 1, т. 1, чл. 2, ал. 1, т. 2 и 4, чл. 107, т. 1 и т. 2, б. "а" ЗОП. Счита за правилен извода на съда досежно възможността установените нарушения да нанесат вреда на бюджета на Съюза. Позовава се на чл. 70, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) и на чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), както и на Регламент № 966/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 22 октомври 2012 година относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета (Регламент № 966/2012).

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от адв. Б. Ангелова и адв. К. Топалов, Софийска адвокатска колегия.

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Решението на съда е правилно. Съдът правилно е приел за осъществени твърдяните от органа нарушения, които са квалифицирани като нередност по т. 9, 12 и 13 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

ІІІ. фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение съдът приема от фактическа страна, че:

1. На 19.10.2016 г. Община Димитровград и Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г." сключват административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за 100% финансиране на проект "Основно обновяване на сграден фонд и прилежащи дворове в образователната инфраструктура в Община Димитровград – ОУ "Алеко Константинов", ПМГ "Иван Вазов", Езикова гимназия "Д-р Иван Богоров", СОУ "Васил Левски", СОУ "Любен Каравелов", ОУ "Пенчо Славейков".

1. На 06.01.2017 г., с Решение №ОК-10-2, кметът на Община Димитровград открива процедура за обществена поръчка чрез публично състезание с предмет: "Инженеринг – проектиране, изпълнение на строително-монтажни работи и авторски надзор по проект "Основно обновяване на сграден фонд и прилежащи дворове в образователната инфраструктура в Община Димитровград" с три обособени позиции за обектите: ОУ "Алеко Константинов", ПМГ "Иван Вазов", Езикова гимназия "Д-р Иван Богоров", СОУ "Васил Левски", СОУ "Любен Каравелов", ОУ "Пенчо Славейков".

Възложителят поставя следните изисквания:

В раздел ІІІ. 1. 3) Технически и професионални възможности, изисквано минимално ниво:

1. 2. За изпълнение на строителството: 1. Технически ръководител – да има квалификация "строителен инженер" или "строителен техник" съгласно чл. 163а от Закона за устройство на територията (ЗУТ); 2. Експерт "контрол по качеството" – висше образование с професионална квалификация "строителен инженер" или еквивалентна; да притежава минимум една година опит на длъжност, свързана с контрол по качеството при изпълнение на строително-монтажни работи или еквивалентно;

В техническата спецификация:

За ОУ "Алеко Константинов" – да се направи укрепване съгласно дадените задължителни мерки в конструктивното обследване; в индикативната количествена сметка – предписания от техническото обследване: част АС – боядисване; конструктивно укрепване; ВиК; ОВК (вентилационен салон); пожарна безопасност;

За всеки от останалите обектите и в трите обособени позиции в индикативната количествена сметка е посочено: предписания от техническото обследване като са посочени видове дейности, които са задължителни.

В текстовото описание на строително-монтажните работи за всеки от обектите е посочено:

ремонт на класните стаи (които имат необходимост) – циклене на паркет и боядисване;

основен ремонт на санитарните възли (които не са направени);

основен ремонт на покрива (при необходимост);

репариране на подови настилки, тавански мазилки, мазилки по вътрешни стени – където е необходимо;

без да е посочена квадратура или брой;

В "Указания за подготовка на офертите" т. ІІІ "Изисквания към офертите и необходимите документи", т. 3. 6. – "Забележка: Ще бъдат отстранени предложения, в които е констатирано разминаване между предложените срокове за изпълнение и линейния график."

1. В хода на процедурата, на основание чл. 33, ал. 2 ЗОП и въз основа на получени въпроси с искане за информация и конкретизация на данните от техническото обследване на обектите и за неговото предоставяне, възложителят сочи, че техническите обследвания на обектите могат да бъдат разгледани на място в 62 стая на общинската администрация Димитровград, всеки ден от 8, 30 до 17, 00 часа.

1. На 15.05.2017 г., с Решение № ОК-10-27, кметът на Община Димитровград обявява класирането и определя изпълнителите като за обособена позиция 1 е избран "Ти Ви Би" ООД, за обособена позиция № 2 – "Еко Традекс Груп" АД, за обособена позиция № 3 – "Тракия спортни площадки" ДЗЗД – достъпно на електронната страница на възложителя, профил на купувача.

1. На 29.06.2017 г. кметът на Община Димитровград сключва договори с "Ти Ви Би" ООД за обособена позиция № 1, с "Еко Традекс Груп" АД - за обособена позиция № 2, и с "Тракия спортни площадки" ДЗЗД - за обособена позиция № 3.

1. На 12.02.2018 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г." уведомява Община Димитровград за установени нередности по обществена поръчка с предмет: "Основно обновяване на сграден фонд и прилежащи дворове в образователната инфраструктура в Община Димитровград – ОУ "Алеко Константинов", ПМГ "Иван Вазов", Езикова гимназия "Д-р Иван Богоров", СОУ "Васил Левски", СОУ "Любен Каравелов", ОУ "Пенчо Славейков" като посочва конкретно всяка нередност и предложението за размер на финансова корекция за всяка нередност.

1. На 28.02.2018 г. Община Димитровград представя възражение.

1. На 27.03.2018 г., с Решение № РД-02-36-278, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г." определя на Община Димитровград:

а) за нередност за нарушение на чл. 32, ал. 1, т. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 4 ЗОП осъществено чрез непредставяне на неограничен, пълен, безплатен и пряк достъп чрез електронни средства до документацията за обществената поръчка - на основание т. 12 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата – финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по договорите с "Ти Ви Би" ООД, "Еко Традекс Груп" АД и "Тракия спортни площадки" ДЗЗД;

б) за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 и 4 ЗОП осъществено чрез недостатъчно подробно определяне на предмета на обществената поръчка - на основание т. 12 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата – финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по договорите с "Ти Ви Би" ООД, "Еко Традекс Груп" АД и "Тракия спортни площадки" ДЗЗД;

в) за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 2 и 4 ЗОП осъществено чрез необосновано ограничаване на участието на технически правоспособни лица, годни да извършат техническо ръководство на строежа, съгласно чл. 163а, ал. 4 ЗУТ – на основание т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по договорите с "Ти Ви Би" ООД, "Еко Традекс Груп" АД и "Тракия спортни площадки" ДЗЗД;

г) за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП осъществено чрез необосновано ограничаване на технически правоспособни лица, годни за изпълняват длъжността "контрол по качеството", съгласно изискванията на чл. 163а, ал. 2 ЗУТ – на основание т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата - финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по договорите с "Ти Ви Би" ООД, "Еко Традекс Груп" АД и "Тракия спортни площадки" ДЗЗД;

д) за нередност за нарушение на чл. 107, т. 1 и т. 2, б. "а" ЗОП осъществено чрез избор на изпълнител, чиято оферта не отговаря на критериите за подбор - предложеното лице за "контрол по качеството" не е доказало изискуемия едногодишен опит за длъжността – на основание т. 13 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата – финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договор с "Ти Ви Би" ООД;

е) за нередност за нарушение на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП осъществена чрез избор на изпълнител, чиято оферта не отговаря на условията на възложителя – разминаване на предложените срокове за изпълнение в различните документи – на основание т. 13 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата – финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договор с "Еко Традекс Груп" АД;

ж) за нередност за нарушение на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП осъществено чрез избор на изпълнител, чиято оферта не отговаря на условията на възложителя – разминаване на предложените срокове за изпълнение в различните документи – на основание т. 13 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата – финансова корекция в размер на 5% допустимите разходи по договор с "Тракия спортни площадки" ДЗЗД;

з) на основание чл. 7 от Наредбата е определил една финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по всеки от договорите.

1. В хода на съдебното производство органът представя Заповед № РД-02-36-902 от 25.08.2017 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г.".

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените факти съдът приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила. Съдът приема, че решението е и материално законосъобразно.

Съдът приема, че Община Димитровград има качеството на икономически субект по смисъла на член 2, точка 37 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013), поради което спорът по делото е досежно другите два елемента на фактическия състав на нередността по смисъла на член 2, точка 36 от същия регламент.

По отношение на нарушението на чл. 32, ал. 1, т. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 4 ЗОП осъществено чрез непредставяне на неограничен, пълен, безплатен и пряк достъп чрез електронни средства до документацията за обществената поръчка съдът приема същото за осъществено. От съдържанието на техническата спецификация и постъпилите въпроси и дадените отговори е видно, че подготовката на потенциалните участници в обществената поръчка е била затруднена. Съдът приема за правилни мотивите на органа обосновани с чл. 31, ал. 1, т. 1 и чл. 49, ал. 1 ЗОП в съответствие, с които възложителят трябва да предостави равен достъп на кандидатите и да не създава необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка, което в случая с осигуряването на достъп до техническата документация само в сградата на общината не е спазено. Съдът се позовава и на чл. 32, ал. 2 ЗОП.

Съдът приема за осъществено и нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 2 и 4 ЗОП чрез недостатъчно подробно определяне на предмета на обществената поръчка. Използваните от възложителя в техническата спецификация неясни формулировки дава възможност участниците да изчислят различни стойности и поставя комисията в невъзможност – при липса на точни критерии, да определи най-изгодната и съответстваща на нуждите на възложителя оферта.

За двете нередности съдът приема, че правилно са подведени към точка 12 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Нарушението на чл. 2, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 2 и 4 ЗОП осъществено чрез необосновано ограничаване на участието на технически правоспособни лица, годни да извършат техническо ръководство на строежа, съгласно чл. 163а, ал. 4 ЗУТ съдът приема за осъществено, тъй като законовата норма допуща много по-широк кръг лица, които са технически правоспособни, да извършват дейността по техническо ръководство на строежа.

Нарушението на чл. 2, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, осъществено чрез необосновано ограничаване на технически правоспособни лица, годни за изпълняват длъжността "контрол по качеството", съгласно изискванията на чл. 163а, ал. 2 ЗУТ, съдът приема за осъществено, тъй като законовата норма определя кои са технически правоспособни лица. Позовава се на чл. 15, ал. 1, т. 5 от Закона за Камарата на строителите (ЗКС) и прави извод, че националното законодателство допуска и лица с различна от посочената от възложителя квалификация да осъществяват дейността.

За двете нередности съдът приема, че правилно са подведени към т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Съдът приема, че органът правилно е приел нарушение на чл. 107, т. 1 и т. 2, б. "а" ЗОП по отношение на изпълнителя "Ти Би Ви" ООД, тъй като офертата му не отговаря на критериите за подбор – за предложения експерт "контрол по качеството" не е доказан изискуемия едногодишен опит за длъжността. Експерта притежава сертификат от 09.01.2017 г. за завършен курс "Контрол върху качеството на изпълнение в строителството и контрол на съответствието на строителните продукти със съществените изисквания за безопасност", но няма информация относно опита на лицето. Несъответствието не е било установено от комисията, а при сключване на договора изпълнителят не е представил доказателства за искания опит, поради което договорът е сключен с лице, което не отговаря на критериите за подбор.

Съдът приема за осъществено и нарушението на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП чрез избор на изпълнител, чиято оферта не отговаря на условията на възложителя – разминаване на предложените срокове за изпълнение в различните документи. Въз основа на доказателствата по делото съдът приема, че избраният изпълнител "Еко Традекс Груп" АД в предложението за изпълнение на поръчката дава 67 дни за изпълнение, от които 59 дни за строителство, в линейния график – 65 дни, от които 57 дни за строителство, а в строителната програма – таблицата за етапността, етап С – строителство, са посочени 53 дни. Комисията не е констатирала разминаването, с което е осъществено нарушението.

Същото нарушение съдът приема за осъществено и по отношение на избрания за изпълнител по обособена позиция 3 – "Тракия спортни площадки" ДЗЗД, тъй като в предложението за изпълнение на поръчката са посочени 64 дни, от които 58 дни за строително-монтажни работи, а в линейния график са посочени 66 дни, от които 60 дни за строително-монтажни работи.

И за трите нарушения съдът приема, че са съществени, тъй като ако не бяха допуснати би могло да се стигне до възможност за избор на по-добри оферти и с оглед на това по-ефективно разходване на средствата на Съюза.

Трите нарушения съдът приема, че правилно са подведени към точка 13 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Съдът приема, че органът правилно е определил и размера на финансовата корекция. Тъй като не може да се определи точното финансово отражение е приложен пропорционалният метод за определяне на размера на финансовата корекция като органът е определил размер по минимума.

Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспореното решение и отхвърля жалбата.

Изводът на съда е правилен.

V. По съществото на спора:

Касаторът счита обжалваното решение за неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Доводите в подкрепа на твърдяните пороци ще бъдат разгледани с оглед на всяка от приетите нередности.

Преди да се произнесе по доводите на касатора и възраженията на ответника по отделните, приети от първоинстанционния съд за осъществени нередности и определени за тях финансови корекции, касационният съд следва да се произнесе по довода на касатора за неправилност на съдебното решение поради неотчитане на недопустимо осъществения от органа косвен контрол.

Касаторът счита, че съдът неправилно не е отчел факта на осъществен от органа косвен контрол на влезлите в сила административни актове - решението за обявяване на обществената поръчка и решението за одобряване на класирането и определяне на изпълнители, което органът няма компетентност на направи. Този довод на касатора е неоснователен.

Правомощието на ръководителя на управляващия орган да осъществи контрол за законосъобразно разходване на безвъзмездно предоставените на бенефициера средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове е пряко следствие от задължението на държавата по член 143, параграф 1 и 2 от Регламент № 1303/2013, както и от чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Както обосновано сочи и ответникът, при осъществяването на тези свои правомощия ръководителят на Управляващия орган не променя правните последици на влезлия в сила акт, нито засяга по какъвто и да било начин придобитите от акта права на трети лица. Това, което органът прави е да установи законосъобразно ли са разходвани средствата на Европейския съюз и именно с оглед на това е и неговата преценка за допуснати от бенефициера нарушения на Закона за обществените поръчки. Ако органът няма това правомощие той не би могъл да изпълни възложената на държавата отговорност за разследване на нередностите и за извършване на необходимите финансови корекции и възстановяване на дължимите суми. Това правомощие на органа е в рамките на установения в член 3 от Регламент (ЕО, Евратом) № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент № 2988/95) давностен срок. То не се преклудира от факта, че съответният акт за откриване на обществена поръчка или за определяне на изпълнител е влязъл в сила.

С оглед на горното доводът на касатора за неправилност на съдебното решение е неоснователен.

Както правилно приема първоинстанционният съд с оглед на дефиницията на нередност – член 2, точка 36 от Регламент № 1303/2013, фактическият състав на нередността включва три кумулативни елемента: 1.) действие или бездействие на икономически оператор във връзка с европейските структурни и инвестиционни фондове; 2.) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и 3.) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет, като спорът по делото е за наличието на втория и третия елемент на нередността.

1. По нередността за нарушение на чл. 32, ал. 1, т. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 4 ЗОП:

Съдът приема за правилен извода на органа, че бенефициерът (по смисъла на член 2, точка 10 от Регламент № 1303/2013), чрез непредоставяне на неограничен, пълен, безплатен и пряк достъп чрез електронни средства до документацията за обществената поръчка е допуснал нарушение на чл. 32, ал. 1, т. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 4 ЗОП. Този извод на съда е правилен.

Доводите на касатора за неправилност на извода на съда са свързани с предмета на обществената поръчка – проектиране и изпълнение на строително-монтажни работи, който предполага посещение на обектите, поради което непредоставянето на достъп чрез електронни средства до техническото обследване няма ограничителен ефект. Тези доводи са неоснователни. Вярно е, че предметът на обществената поръчка е инженеринг, т. е. проектиране, строителство и авторски надзор, което предполага за изготвянето на проекта кандидатът да пожелае да направи и оглед, но дали той ще стори това или не е въпрос единствено на неговата преценка.

Наред с това, с оглед на чл. 49, ал. 1 ЗОП техническата спецификация трябва да не създава необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция, а техническа спецификация, с оглед на § 1, т. 54, б. "а" ЗОП при обществените поръчки за строителството са всички предписания, които се съдържат в документацията за обществената поръчка, в т. ч. всички технически условия, които възложителят може да наложи. В случая, видно от техническите спецификации за трите обособени позиции бенефициерът, за да определи вида на исканите дейности, се е позовал на техническото обследване, но не е осигурил, с оглед на изискването на чл. 32, ал. 1 ЗОП, пълен, безплатен и пряк достъп чрез електронни средства до него. А съгласно чл. 31, ал. 1, т. 1 ЗОП техническата спецификация е част от документацията на обществената поръчка, поради което задължението за достъп, по смисъла на чл. 32, ал. 1 ЗОП, е относимо и за нея.

Техническото обследван е документът, който установява фактическото състояние на обекта, поради което за потенциалните участници в поръчката съдържащата се в него информация е изключително важна, за да могат най-точно и пълно да отговорят на изискванията на възложителя. Необходимостта от достъпа до включената в техническото обследване на обектите информация за потенциалните участници е видна и от задаваните по реда на чл. 33, ал. 1 ЗОП въпроси за разяснения.

Следва също така да се посочи, че осигуреният достъп в сградата на общината не е идентичен като възможности с достъпа, осигурен чрез електронни средства, тъй като от една страна, е ограничен времево, а от друга – изисква ресурс за придобиване и съхранение на съдържащата се в него информация.

Изложеното безспорно пряко рефлектира върху принципите на публичност и прозрачност, изисквани от законодателя при осъществяване на обществените поръчки.

С оглед на горното доводите на касатора за неправилност и необоснованост на извода на съда за осъществено нарушение на чл. 32, ал. 1 ЗОП са неоснователни. Основателен е доводът му за неправилно позоваване от съда на разпоредбата на чл. 31, ал. 2 ЗОП. Тази разпоредба е неприложима в случая, тъй като обществената поръчка не е проведена чрез конкурс за проект по смисъла на чл. 18, ал. 1, т. 11 ЗОП, а чрез публично състезание по смисъла на точка 12 от същата разпоредба. Тази неточност на мотивите на съда не се е отразила на правилността на крайния му извод.

Що се отнася до третия елемент на нередността – вредата, тестът, който Съдът на Европейския съюз е установил в практиката си, за да прецени има ли или би ли могло съответното нарушение на правилата за обществените поръчки да нанесе вреда на бюджета на Съюза е "че неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд" – решение от 14 юли 2016, Wrocіaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45 (член 2, точка 7 от Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета от 11 юли 2006 година за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1260/1999 е идентична с член 2, точка 36 от Регламент № 1303/2013 и позоваването на отменения регламент, с оглед на член 152, параграф 2 от Регламент № 1303/2013 се счита за позовавания на новия). В случая не може да се изключи възможността това нарушение да има отражение върху начина на разходване на средствата на Съюза, тъй като не е ясно какви други потенциални участници биха участвали в обществената поръчка и какви оферти биха подали. Ирелевантен в този контекст е фактът, че актовете по процесната обществена поръчка не са били оспорвани от участниците в нея, тъй като в случая преценката се извършва не по отношение на тези, които са участвали, а по отношение на потенциалните други участници, които биха могли да участват.

С оглед на горното изводът на съда за осъществена от касатора нередност чрез нарушение на чл. 32, ал. 1, т. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 4 ЗОП е правилен.

1. По нередността за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 и 4 ЗОП:

Съдът приема за правилен извода на органа за осъществено нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 и 4 ЗОП чрез недостатъчно подробно определяне на предмета на обществената поръчка, което е предпоставка за неравно третиране на участниците. Касаторът не сочи конкретни доводи за неправилност на решението в тази част. Не е сочил и конкретни доводи за незаконосъобразност на оспорения акт в тази част.

Независимо от това и с оглед на задължението на съда по чл. 218, ал. 2 АПК следва да се посочи, че изводът на съда е правилен. Вярно е, че чл. 2, ал. 1, т. 2 и 4 ЗОП регламентират принципи, които възложителите трябва да спазват при провеждане на обществена поръчка. Вярно е също, че няма конкретна правна норма, която да регламентира как трябва да бъде описан предметът на обществената поръчка, но липсата на съществена информация – такава, която е необходима за подготовката за офертите, е препятствие пред участието на лица в процедурата и прави офертите им неконкурентоспособни, тъй като не позволява да се отговори на действителните нужди на възложителя.

В случая, спецификата е, че предметът на поръчката е инженеринг, това значи, че преди да се пристъпи към изпълнение на строително-монтажните работи ще се изготви работен проект и именно чрез него ще се установи точният вид и количество на необходимите работи за привеждане на обекта в исканата експлоатационна годност. Въпросът е, че в документацията възложителят е поставил като критерий за извършване на съответните дейности понятията: "които не са направени" - за санитарните възли, и "които имат необходимост" - за боядисването на класните стаи и за цикленото на паркета в тях, а за обособена позиция 2 и 3 и "при необходимост" за ремонта на покрива. По този начин възложителят не е дефинирал собствените си нужди чрез някакъв обективен критерий, който да е предварително ясен и известен на потенциалните участници, и е предпоставил възможността, от една страна, нуждите му да не бъдат надлежно задоволени, а от друга – да бъдат извършени дейности, които не е необходимо.

С оглед на горното изводът на съда за допуснато от бенефициера нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 и 4 ЗОП чрез начина на формулиране на предмета на поръчката е правилен.

При прилагане на теста за възможността процесното нарушение да нанесе вреда на бюджета на Съюза, очевидно не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета, тъй като преценката за това кои санитарни възли са направени и кои не, кои класни стаи се нуждаят от боядисвате или не се нуждаят е предоставена на потенциалните изпълнители, което неминуемо рефлектира и върху стойността на поръчката.

1. По нередовността за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 2 и 4 ЗОП:

Съдът приема за осъществено нарушението на чл. 2, ал. 2 във вр. а ал. 1, т. 2 и 4 ЗОП чрез необосновано ограничаване на участието на технически правоспособни лица, годни да извършат техническо ръководство на строежа, съгласно чл. 163а, ал. 4 ЗУТ.

Доводите на касатора досежно тази нередност се ограничават до факта, че условията на процедурата не са били предмет на обжалване и че нито един от участниците не е отстранен на основание изискването за професионалната квалификация на техническия ръководител. И двата довода на касатора са неоснователни, тъй като са неотносими към твърдяната нередност. Фактът, че актовете по процесната обществена поръчка не са били оспорени, както и фактът, че участник не е бил отстранен поради несъответствие с този критерий за подбор е ирелевантен за осъществяването на нарушението.

Безспорно е, че възложителят има оперативна самостоятелност да постави определени изисквания към професионалната компетентност на персонала, с който изпълнителят ще осъществява съответната дейност. Но тази негова дискреция е ограничена от изискванията на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Съгласно разпоредбата възложителят няма право да ограничава конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка и които не са съобразени с нейния предмет, стойност, сложност, количество или обем. С оглед на това границите на неговата оперативна самостоятелност при определяне на критериите за подбор са от една страна, определени в чл. 59, ал. 1 ЗОП като сфера, до която се отнасят, а от друга - в чл. 59, ал. 2 ЗОП, като съдържание с оглед на изискването да бъдат ограничени до тези, които са необходими за установяване на възможността за изпълнение на поръчката при съобразяване с нейния предмет, стойност, обем и сложност.

С оглед на това преценката за законосъобразност на критериите за подбор, а с оглед на това и за наличието на нарушение, следва да бъде направена при отчитане на тези изисквания за упражняване на правото на възложителя да определи критерии за подбор, които да му гарантират в най-пълна степен искания начин на изпълнение на поръчката.

Както приема и първоинстанционният съд, разпоредбата на чл. 163а, ал. 2 ЗУТ определя кои лица са технически правоспособни да извършват техническо ръководство на строежите и това са лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация "строителен инженер", "инженер" или "архитект", както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника". При това законодателно решение следва да се прецени въведеното от касатора ограничение на критерия за подбор съобразено ли е с предмета, сложността, количеството и обема на процесната обществена поръчка.

Строителните работи в процесната обществена поръчка са основно свързани с благоустрояване и настилка – именно така е обособил двата подобекта самият възложител, като в подобект "Настилка" са включени кът за отдих, елементи на градинския дизайн, оградна система, игрище за футбол, трибуни, достъпна среда. С оглед на това предполагаемата цел на възложителя за поставеното ограничение – лицето, което ще изпълнява дейността да бъде възможно най-тясно обвързано като професионална квалификация с предмета на поръчката, би могла да бъде постигната и от лица с професионална квалификация от предвидена в чл. 163, ал. 2 ЗУТ, а не само от лице с професионална квалификация "строителен инженер".

С оглед на горното въведеното от касатора ограничение на критериите за подбор е в нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 2 и 4 ЗОП.

Процесното нарушение, при прилагане на теста за възможността да въздейства върху бюджета на Съюза, показва, че не може да се изключи възможността да е имало значението на възпиращо за участие на потенциален участник условие, а с оглед на това и върху бюджета на Съюза.

Изложеното прави правилен извода на първоинстанционния съд за законосъобразно определена от органа нередност за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 2 и 4 ЗОП.

1. По нередността за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП:

Съдът приема за осъществена тази нередност поради необосновано ограничаване на технически правоспособни лица, годни за изпълняват длъжността "контрол по качеството", съгласно изискванията на чл. 163а, ал. 2 ЗУТ.

Доводите на касатора са идентични като за горната нередност, поради което изложеното относно тях е относимо и за доводите му за тази нередност.

Идентични са и изискванията към оперативната самостоятелност на бенефициера – възложител, поради което не следва да бъдат повтаряни.

Следва само да се посочи, че съдът, за да мотивира акта си, се основава на чл. 15, ал. 1, т. 5 ЗКС. Вярно е, че съгласно тази разпоредба наетият от строителя технически персонал трябва да притежава необходимата правоспособност съобразно придобитата специалност и образователно-квалификационна степен, професионален опит, познания и техническа компетентност, но сама по себе си тази разпоредба, както и разпоредбите на чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "б" и т. 6 ЗКС, нямат значение за преценката налице ли е нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Тези разпоредби само показват, че за да има качеството на строител участникът в обществената поръчка следва да разполага с нает по трудов договор персонал за контрол по качеството, който е с необходимата професионална квалификация за извършване на тези строителни работи, за които е вписан в Централния професионален регистър на строителя. Право да осъществяват контрол върху изпълнението имат лица, които са придобили съответната професионална квалификация, а тя се придобива въз основа на проведено обучение, което не е нормативно ограничено от определена образователно-квалификационна степен и професионална квалификация (висше образование и "строителен инженер").

С оглед на това дейността би могла да бъде изпълнена и от лице с друга професионално-образователна степен и друга професионална квалификация, без това да доведе до неизпълнение на дейността по искания от възложителя начин. Процесната обществена поръчка няма някаква специфика, която да налага само и единствено лице с висше образование и професионална квалификация "строителен инженер" да отговаря за контрола по качеството.

Горното прави осъществено нарушението на чл. 2, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 2 и 4 ЗОП.

Що се отнася до възможността това нарушение да има въздействие върху бюджета на Съюза то обективно не може да се изключи възможността потенциални участници да са били възпрепятствани да участват поради липсата именно на такъв специалист, което безспорно би повлияло на бюджета на Съюза.

Поради изложеното изводът на съда за осъществена нередност е правилен.

1. По нередността за нарушение на чл. 107, т. 1 и т. 2, б. "а" ЗОП:

Съдът приема за осъществено нарушението на чл. 107, т. 1 и 2, б. "а" ЗОП чрез избор на изпълнител, чиято оферта не отговаря на критериите за подбор, тъй като предложеното лице за "контрол по качеството" от изпълнителя "Ти Ви Би" ООД, не е доказало изискуемия едногодишен опит за длъжността.

Доводите на касатора за неправилност на решението в частта, в която приема за осъществена тази нередност са свързани с факта, че избраният изпълнител е бил участник в друга обществена поръчка, в която за същия експерт е било посочено, че притежава опит 7 години и 4 месеца, поради което за него фактът е бил известен.

Този довод на касатора е неоснователен. Приемането на довода на касатора би значело, че всеки един изпълнител, който е участвал в каквато и да било негова обществена поръчка не е необходимо да попълва ЕЕДОП, както и да представя доказателства за декларираните съответствия с критериите за подбор към момента на подписване на договора, защото възложителят знае за релевантните факти. Това обезсмисля подаването на ЕЕДОП и най-важното, поставя при неравноправни условия участниците. Следва само да се посочи, че при подаването на ЕЕДОП изпълнителят не доказва, а само декларира съответствие с критериите, докато при подписване на договора представя доказващите ги документи.

Въпросът в случая е, че в ЕЕДОП изпълнителят не е бил посочил исканата от касатора информация за опит на експерта, а комисията не е установила нередовността на офертата. Представените списъци с експерти също не са съдържали релевантната информация.

С оглед на това за изпълнител е избран участник, който не е отговарял на изискванията или поне документите му не са удостоверявали релевантните факти, поради което изводът на съда за нарушение на чл. 107, т. 1 и т. 2, б. "а" ЗОП е правилен.

Това нарушение безспорно има въздействие върху бюджета на Съюза, защото в резултат на него фактически е определен изпълнител, който не отговаря на предварително обявените критерии за подбор.

1. По нередността за нарушение на нарушение на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП:

Съдът приема, че това нарушение е осъществено чрез избор на изпълнител за обособена позиция 2 и 3, чиято оферта не отговаря на условията на възложителя – налице е разминаване на предложените срокове за изпълнение в различните документи.

По отношение на изводите на съда досежно изпълнителя по обособена позиция № 2 касаторът не сочи никакви доводи за неправилност на съдебното решение. По отношение на изводите на съда досежно обособена позиция № 3 доводите на касатора са, че в строителната програма на изпълнителя, графика за доставка на материали и в подробния линеен график бил посочен един и същи срок на строително-монтажните работи. Касаторът не е представил доказателства в подкрепа на доводите си в касационната жалба, които са идентични с тези в жалбата пред първоинстанционния съд, където също не е представил доказателства в подкрепа на твърдяния еднакъв срок.

Видно от доказателствата по делото и за двете обособени позиции е налице различие в декларирания от изпълнителя срок в различните, представени от него документи. Това, с оглед и на изрично установеното от него, че ще отстранява участници, при които е налице разминаване в декларирането срокове, ясно сочи на избор на изпълнител, който не отговаря на предварително обявените условия на поръчката и следователно е налице нарушение на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП.

Това нарушение, както обосновано приема и първоинстанционният съд, е съществено, тъй като води до нарушаване на принципа на равнопоставеност на участниците.

Обоснован е и изводът на съда за възможността това нарушение да има въздействие върху бюджета на Съюза, тъй като ако не беше допуснато би могло друг участник да бъде избран, а както сочи и органът за обособена позиция 3 вторият класиран участник е бил предложил по-ниска цена.

1. По размера на финансовите корекции:

Така установените нередности съдът правилно е приел, че органът е подвел към релевантното нарушение на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Нередностите за нарушение на чл. 32, ал. 1, т. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 4 ЗОП и на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 4 ЗОП са подведени към точка 12 на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата – недостатъчно подробно определяне на предмета на договора, и за тях органът е определил финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по трите договора.

Двете нередности за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП са подведени правилно към точка 9 на Приложение № 1 – неправомерни критерии за подбор, и за тях органът е определил финансова корекция в размер на по 5% от допустимите разходи по трите договора, сключени въз основа на процесната обществена поръчка.

Трите нередности за нарушение на чл. 107 – съответно по т. 1 и по т. 2, б. "а" ЗОП, правилно са подведи към точка 13 на Приложение № 1 – изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници в процедурата", и за тях органът е определи финансова корекция в размер на по 5% от допустимите разходи по всеки един от трите договора.,

Правилен е изводът на съда за законосъобразно определяне на размера на финансовата корекция за всяка от нередностите, както и определената на основание чл. 7, ал. 1 от Наредбата една финансова корекция за всеки от договорите в размер на 5% от допустимите разходи, като в случая, тъй като проектът е 100% финансиран от средствата на Европейския фонд за регионално развитие, не е налице собствен принос, който да бъде изключен от финансовата корекция.

Видно от изложеното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Съдът правилно е установил релевантните за предмета на спора факти, направил е въз основа на тях обосновани фактически изводи, правилно е тълкувал и приложил материалния закон, поради което решението му е правилно. Същото следва да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 4 АПК съдът следва да осъди Община Димитровград да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са за адвокатско възнаграждение, чийто размер е 5 765, 20 лв. – анекс към договор № РД-02-29-119/14 от 21.08.2018 г., фактура № 35 от 21.08.2018 г. и преводно нареждане. Касаторът е направил възражение по чл. 78, ал. 5 ГПК, но видно от размера на определеното адвокатско възнаграждения същият е по минимума на предвиденото в чл. 8, ал. 1, т. 5 от Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд