Решение № 11623 от 7.10.2009 г. на ВАС по адм. д. № 6313/2009 г.

Решение № 11623 от 7.10.2009 г. на ВАС по адм. д. № 6313/2009 г., I о., докладчик съдията Теодора Николова Производство по чл. 208 и сл. от АПК вр. чл. 160 ал. 6 ДОПК.

Образувано по касационна жалба на ДНикандФЕООД със седалище и адрес на управление гр. София, бул. "Драган Цанков" № 35, ет. 4, оф. 10, представлявано от управителя Николай Спасов Андреев, чрез адв. Стоян Стоянов, против Решение от 17.03.2009г. на Софийски градски съд по адм. д. № 0954 по описа за 2006 г., с което е отхвърлена жалбата на касатора против данъчен ревизионен акт (ДРА) № 125 от 19.07.2005г. на данъчен орган при ТДД София град, в частта му потвърдена с Решение № 3405 от 23.12.2005 г. на Директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" София при ЦУ на НАП.

В касационната жалба се твърди, че съдебното решение е неправилно, като постановено при съществени нарушения на процесуални правила, в нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни отменителни основания по чл. 209 т. 3 АПК, изразяващи се в:

• постановяване на съдебното решение преди изтичането на дадения от съда срок на жалбоподателя за представяне на писмени бележки и необсъждането на направените там оплаквания относно действителността на ДРА, свързани с издаването на АВДР № 125/02.06.2005г., за продължаване на срока за ревизията;

• необоснован на събраните по делото доказателства фактически извод относно реалността на доставките на "Екостил В" ООД гр. Перник, по които е отказан данъчен кредит. Необсъждане на представената фактура и протокол за продажба на 36 508,9 тона шлам от ревизираното лице на "Меско ММ 5" ЕООД. Неправилно прилагане на разпоредбата на чл. 65 ал. 8 ЗДДС (отм.);

• не следва ревизираното лице като добросъвестен получател по доставките да бъде наказвано за действия на доставчиците му - преки и предходни;

• неправилен извод относно необлагаемия характер на доставките на "Петротерн" ЕООД с предмет "анализ и одит на придобит актив и евентуално посредничество за реализацията му" и на "Електроразпределение Варна" ЕАД с предмет електрическа енергия.

Иска се отмяна на решението, обявяване нищожността на ДРА, евентуално - отмяната му, както и присъждане на разноски за двете съдебни инстанции.

Ответникът по касационната жалба Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" София при ЦУ на НАП, чрез юрк. Кръстева, оспорва жалбата. Претендира юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба в подробно становище по съществото на делото.

Върховният административен съд, първо отделение, в настоящия си състав, като обсъди допустимостта на касационната жалба и направените в нея оплаквания, при спазване на разпоредбите на чл. 218 и чл. 220 АПК, намира за установено следното:

Касационната жалба е подадена от легитимирана страна, в преклузивния срок по чл. 211, ал. 1 АПК против подлежащ на обжалване съдебен акт, а по съществото й съдът съобрази следното:

1. По оплакванията за съществени нарушения на процесуални правила и нищожност на ДРА.

Не е основателно оплакването за съществено нарушение на процесуални правила във връзка с правото на защита при предявяването на оплакването за нищожност на ДРА. В протокола от съдебното заседание на 16.03.2009 г. не е записано на процесуалния представител на жалбоподателя да е даван 3-дневен срок за писмени бележки. Отделно от това, оплакването за нищожност на ДРА поради късното издаване на АВДР № 125 е наведено още с жалбата по административен ред против данъчния акт.

Оплакването за несъобразяване на нищожността на ДРА също е неоснователно. Процесната ревизия е възложена с АВДР № 60/2.03.2005 г., издаден от Евдокия Найденова Арнаудова на длъжност началник сектор "Данъчни ревизии" в ДП "Илинден" при ТДД гр. София, връчен на ревизираното лице на 7.03.2005 г., с който е даден срок до 2.06.2005 г. ревизията да приключи. На 2.06.2005 г. е издаден АВДР № 125 от същото длъжностно лице, с който срокът на ревизията е продължен до 1.07.2005 г., след разрешение на Териториалния данъчен директор за това. По чл. 68 ал. 1 т. 1 ДПК (отм.) данъчна ревизия може да се възлага от териториалния данъчен директор или определен от него орган на териториалната дирекция на данъчната администрация - за данъчните субекти, регистрирани или подлежащи на регистрация в териториалната данъчна дирекция, както и в случаите по чл. 72 и 73. С молба от 27.05.2008 г. ответната дирекция е представила заповед № РД-01-4 от 20.01.2000г. на директора на ТДД София за овластяване на данъчните органи-функционални ръководители на сектори "Данъчни ревизии" в данъчните подразделение при ТДД София, считано от 1.01.2000 г. да издават актове за възлагане на данъчни ревизии по чл. 68, ал. 1, т. 1 ДПК (отм.). Обстоятелството, че мотивираното разрешение за удължаване на срока на извършване на данъчната ревизия по чл. 68 ал. 6 ДПК (отм.) е издадено 4 дни след издаването на АВДР за удължаването на този срок, настоящият състав на касационната инстанция смята за несъществено нарушение на процесуалните правила при издаването на ревизионния акт, предвид това че искането за удължаване на този срок е подадено преди изтичането на срока и правото на защита на ревизираното лице не е засегнато по никакъв начин при това процедиране.

2.Относно отказания данъчен кредит по доставката на "Екостил В" ООД

Спорно е било правото на ревизираното лице на данъчен кредит като получател по фактура № 502/26.10.2004г., издадена от "Екостил В" ООД гр. Перник, на стойност 438 000 и ДДС в размер на 87 600лв. по договор от 5.01.2004 г. с предмет "изготвяне на план-график за извършване на изкопни мероприятия, мерки за отвеждане на дъждовни води, изкопни работи, насипни работи по укрепване на терените, прокарване на сондажи, натоварване и извозване на шлам (прахообразно вещество-технологичен отпадък от процеса на въгледобив, подходящо за смесване с висококалорични горива)". Ревизираното лице е дало писмени обяснения при ревизията, че по принцип е купувало шлам направо от "Мини открит въгледобив" ЕАД гр. Перник и го е продавало на свой клиент - "Меско ММ 5" ЕООД гр. Перник, за чиято сметка е било изкопаването и транспорта на суровината. Специално за процесната 2004 г. бил сключен договор с посочения по-горе предмет с фирма "Еко стил - В" ООД гр. Перник. През януари 2004 г. ревизираното лице фактурирало на своя клиент 36 508 тона шлам, чието извозване и товарене е започнало през м. април. Изкопаването и натоварването ставало на шламохранилищата на "Мини открит въгледобив" ЕАД гр. Перник и под указанията и контрола на клиента "Меско ММ 5" ЕООД гр. Перник. При ревизията е установено начисляване от страна на прекия доставчик на ДДС по фактурата, представени са договора между прекия доставчик и ревизираното лице и протокол към него. В ДРА е прието, че нито в договора, нито в протокола към него е конкретизиран обектът на извършване на услугите. Проверена е фирма "Валтранс" ЕООД, посочена като подизпълнител на прекия доставчик, при което е установено начисляване на ДДС по фактурите на "Валтранс" ЕООД и са представени фактури на предходни доставчици "Колор Ем" ЕООД и "Зора М" ЕООД. С протоколи за насрещни проверки е установено че посочените като подизпълнители на подизпълнителя фирми "Колор ЕМЕООД и "Зора ЕМ" ЕООД не притежават техническа и кадрова обезпеченост и не са открити на декларираните данъчни адреси. След проверка на фирма "Мес Ко ММ 5" ЕООД (посочена като купувач на процесния шлам от ревизираното лице), е установено, че за периода до 31.12.2003 г. товаренето и извозването на шлам за тази фирма е ставало от наетите от нея СД "Кацарски-Лада" и "Руен холдинг" АД, а след 31.12.2003г. няма товарене и извозване на шлам, свързано с фирма "Никанд" ЕООД. При така установените при ревизията факти изводът на първоинстанционния съд, че не е доказана реалността на доставката по фактура № 502/26.10.2004 г., издадена от "Екостил В" ООД гр. Перник е изцяло обоснован. В крайна сметка не е доказано кой и с какви средства и техника е изкопал, натоварил и извозил процесната суровина. Неотносима към спорния по делото предмет е и представената фактура от 28.01.2004 г., за продажба ва шлам от ревизираното лице на "Мес Ко ММ 5" ЕООД, след като процесната доставка по която е отказан данъчен кредит е от м. 10.2004 г.

3.Относно отказания данъчен кредит по доставките на "Петротерн" ЕООД

Спорно е било правото на ревизираното лице на данъчен кредит като получател по фактури № № 159/29.12.2003 г. и 170/19.10.2004 г., издадени от "Петротерн" ЕООД с предмет плащане по договор от 1.07.2003 г. с предмет "водене на преговори, подготвяне на документи и консултиране на ревизираното лице при сключване на договор за продажба на вземането му от "В. и К" Добрич ЕООД гр. Добрич. Неоснователни са развитите в жалбата съображения за допуснати материалноправни нарушения § 1, т. 24 от ДР на ЗКПО, отнасящи се до правния извод на градския съд, че договорът с "Петротерн" ЕООД следва да се квалифицира като свързан с договор за цесия по чл. 99 от ЗЗД, а не с такъв за факторинг по смисъла на данъчното законодателство. Макар и в двата случая да се извършва прехвърляне на едно или повече вземания, цесията и факторингът са две различни по своето основание сделки, които се подчиняват на отделни правни режими. При цесията като институт на облигационното право, уреден в чл. 99 от ЗЗД, кредиторът (цедент) прехвърля своето вземане на друго лице (цесионер) и по аргумент от чл. 100 от ЗЗД може да уговори в своя полза възнаграждение, срещу което ще носи отговорност за съществуването на вземането по време на прехвърлянето. Факторингът съгласно чл. 1, ал. 2, т. 8 от Закона за банките е търговска сделка, която попада в обхвата на чл. 1, т. 7 от Търговския закон - банкови и валутни сделки. Допълнителните разпоредби на § 1, т. 24 от ЗКПО и § 1, т. 25 от ЗОДФЛ дефинират факторинга като покупка на еднократни или периодични парични вземания, произтичащи от доставка на стоки или предоставяне на услуги, но за разлика от цесията, възнаграждението се договаря в полза на купувача (фактор) срещу поетия от него риск от събирането на прехвърлените му вземания. Следователно, една от основните разлики между двете сделки се отнася до страната, която има право на възнаграждение. При договора за цесия това е прехвърлителят (цедент), а при факторинга това е купувачът (фактор). За разлика от цесията, която не се третира като подлежаща на облагане с ДДС доставка на стока или услуга, факторингът представлява облагаема доставка на финансова услуга по аргумент от чл. 33, ал. 1 във вр. с точка 3 на чл. 36 от ЗДДС, която изрично го изключва от кръга на освободените от облагане с ДДС финансови услуги.

Решението като правилно следва да остане в сила. Претенцията на ответника за юрисконсултско възнаграждение е неоснователна, тъй като такова е присъдено от първоинстанционния съд и с оглед разпоредбата на чл. 16, ал. 1 ДОПК.

Водим от горното и на осн. чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, първо отделение