Решение № 2383 от 19.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1855/2018 г.

Решение № 2383 от 19.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1855/2018 г., II о., докладчик съдията Славина Владова Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка със Закона за общинската собственост (ЗОС). Образувано е по касационен протест на Окръжна прокуратура – Х. срещу решение № 829 от 19.12.2017 г. по адм. д. № 855/2017 г. на Административен съд – гр. Х., с което е отхвърлен протеста на Окръжна прокуратура - Х. за обявяване нищожността на заповед № 2538 от 15.08.2016 г. на кмета на община С., с която е наредено да се сключи договор с Р. Рутев за увеличаване на обема на учредено право на строеж с допълнително РЗС от 108 кв. м., представляващ разликата в площта на отстъпено право на строеж по договор рег. Вх. № 1456 от 31.03.2014 г. и площта по одобрен инвестиционен архитектурен проект върху имот, частна общинска собственост УПИ XVIII – 6070, кв. 96 а по плана на гр. С. Заповедта е издадена на основание чл. 44, ал. 2 от ЗМСМА и чл. 64 от Наредбата за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество на О. С. от 2007 г. (отм.). С касационен протест от Окръжна прокуратура – Х. се твърди неправилност на решението като постановено в противоречие със закона. Иска се отмяна на решението и прогласяването на нищожността на заповедта на кмета на община С. О. К. на община С. изразява становище за неоснователност на протеста. Ответникът Р. Рутев не изразява становище по касационния протест. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационния протест и правилност на оспореното решение. Касационният протест е подаден в срока по чл. 211 от АПК, от страна, за която е признато право на оспорване и срещу акт, който подлежи на касационен контрол, поради което е процесуално допустим. Разгледан по същество касационния протест е неоснователен. За да постанови оспореното решение АС – гр. Х. е приел, че съгласно чл. 37, ал. 1 от ЗОС право на строеж върху имот - частна общинска собственост, се учредява след решение на общинския съвет от кмета на общината. Посочил е, че в настоящия случай е наредено за се сключи договор за увеличаване на обема на отстъпено с предходно решение на ОбС – С. право на строеж. Приел е, че действително както се твърди в протеста на прокуратурата това е направено без да има прието в тази насока решение на ОбС – С., необходимо съгласно посочената разпоредба на чл. 37, ал. 1 от ЗОС. Приел е обаче, че така допуснатото нарушение е основание за незаконосъобразност на заповедта, но не и за нейната нищожност, тъй като актът не е лишен изцяло от законова опора и установеното нарушение не е порок, който да е толкова тежък, че да води до нищожност на акта. Решението е правилно. Заповедта на кмета на община С. не е нищожна. Същата е издадена от компетентен административен орган, съгласно правомощията му по чл. 64 от Наредбата за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество на О. С. от 2007 г. (отм. към момента, но действала към издаване на заповедта) във връзка и с общото правило на чл. 37, ал. 1 и чл. 38, ал. 2 от ЗОС. Актът е издаден в предписаната форма, при спазване на съдопроизводствените правила и при наличието на материално правните предпоставки на чл. 64 от Наредбата на община С. от 2007 г. (отм.);. С оспорената по делото заповед е наредено да се сключи договор за увеличение обема на отстъпено с предходно решение на ОБС – С. право на строеж за допълнително РЗП от 108 кв. м. на Р. Рутев, за имот – общинска собственост, за който вече е било учредено право на строеж въз основа на спечелен публичен търг и при наличие на материално правните предпоставки за това, а именно при одобрение на архитектурния проект за реализиране на правото на строеж има надвишение на същото в РЗП с 108 кв. м. Допуснатото с оспорената пред първата инстанция заповед кореспондира с правото на пристрояване и надстрояване. Съгласно ЗОС и Наредбата на община С., такова право се дава с акт на кмета на общината по реда, определен в Наредбата, а именно при заплащане на определената цена, така както е визирано в разпоредбата на чл. 64 от Наредбата на община С. Правилно АС – гр. Х. е приел, че за издаване на заповед по чл. 64 от Наредбата е необходимо решение на общинския съвет, което е било част от процедурата по издаването й. Законосъобразен е извода обаче, че липсата на такова решение води до евентуална незаконосъобразност на заповедта, но не и до нищожност на същата, тъй като не е налице толкова тежък порок, който да направи същата непораждаща правни последици. Това би било така при липса на волеизявление на кмета, който именно е овластения орган да издаде заповедта, което е и сторено в настоящия случай, както и липса на законово основание за издаване на такава заповед, а такова законово основание е налице и по ЗОС и по Наредбата. Във връзка с гореизложеното решението като правилно следва да бъде оставено в сила. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на второ отделение