Решение № 1423 от 29.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12958/2019 г.

Решение № 1423 от 29.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12958/2019 г., IV о., докладчик председателят Мариника Чернева Производството е по реда на чл. 208, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК, във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Стройконтрол КК" ЕООД, със седалище гр. София, срещу решение № 1080/10.10.2019 г. по преписка № КЗК-748/2019 г. на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, с което е оставена без уважение като неоснователна жалбата на дружеството, срещу решение № 0 П-Р-56/23.08.2019 г. на изпълнителния директор на "Топлофикация София" ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за извършване на независим строителен надзор на инвестиционни проекти на "Топлофикация София" ЕАД, в частта му по обособена позиция № 1. Релевирани са възражения за допуснати нарушения на процесуални правила и необоснованост - основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, по които се претендира отмяната му, ведно с присъждане на разноски пред КЗК и ВАС. Ответната страна – изпълнителният директор на "Топлофикация София" ЕАД, чрез процесуалния си представител юрисконсулт М. Дончевска, изразява становище за неоснователност на касационната жалба и претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованите страни – ДЗЗД "Тотема Топ надзор" и участниците в него "Тотема-проект" ЕООД със седалище гр. София, ЕИК 205037015 и "Топ надзор консулт", със седалище гр. София, ЕИК 200935860, в представен писмен отговор от представляващия дружеството В. Пеева, изразява становище за неоснователност на касационната жалба и претендира присъждане на разноски. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което е допустима, а разгледана по същество - неоснователна, по следните съображения: Производството пред КЗК е образувано по жалбата на "Стройконтрол КК" ЕООД, срещу решение № 0 П-Р-56/23.08.2019 г. на изпълнителния директор на "Топлофикация София" ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител, чрез публично състезание, на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за извършване на независим строителен надзор на инвестиционни проекти на "Топлофикация София" ЕАД, в частта му по обособена позиция № 1, открита с решение № 0 П-Р-19/13.05.2019 г. на възложителя. Всички оплаквания на оспорващото дружество са приети за неоснователни от КЗК. По същество е установено, че от представеното в техническо предложение описание на дейностите по строителен надзор по време на строителството, участникът се е ръководил от разписаните дейности за изпълнителя, предвидени в техническата спецификация по друга обособена позиция, различна от тази, за която е подадено техническото предложение. Прието е, че при описание на дейностите жалбоподателят не е предвидил в предложението си специфични дейности, предвидени в техническата спецификация за обособена позиция № 1, поради което КЗК е приела за неоснователно възражението на жалбоподателя, че помощният орган на възложителя е следвало да изиска разяснение. Предвид това Комисията е приела, че мотивите на помощния орган, възприети и от възложителя, и послужили за фактическо основание за отстраняване на жалбоподателя, са правилни и възражението му в този смисъл е неоснователно и недоказано. За неоснователно е прието и второто твърдение на жалбоподателя относно незаконосъобразността и неправилността на аргументите на възложителя, довели до незаконосъобразен избор на изпълнител на обществената поръчка в частта й по обособена позиция № 1. В процесното решение е изложено, че комисията правилно и законосъобразно е преценила релевантността на декларираните от участника ДЗЗД "Тотема топ надзор" обстоятелства и представените документи, които доказват че отговаря на критериите за подбор на възложителя, поради което КЗК е оставила без уважение жалбата. Така постановеното решение е правилно. В касационната жалба са наведени оплаквания, идентични с тези по първоначалната жалба за извършени нарушения от страна на възложителя и бланкетно споменаване за неправилност и неоснователност на решението на КЗК. Органът по преразглеждането е изложил мотиви, които настоящата инстанция споделя изцяло и които обратно на твърдението на касационния жалбоподател кореспондират с конкретните фактически обстоятелства по преписката. Неоснователни са поддържаните и в настоящото производство доводи за неправилността на отстраняването на "Стройконтрол КК" ЕООД от процедурата по обособена позиция № 1, при условията на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП. Следва да се отбележи, че всяко установено несъответствие на подадената оферта с първоначално установените от възложителя условия на поръчката, е достатъчно основание за прилагане на посочения законов текст. Предвид това и обосноваността на направения от КЗК извод, че възложителят с крайния си акт е възпроизвел мотивите на помощния орган, отразени в протоколите и доклада за работата му, а те по отношение констатираните и конкретно описани несъответствия на техническото предложение по обособена позиция № 1 с установените изисквания, кореспондират изцяло с данните от представените по преписката документи, се налага извод за неоснователността на подадената жалба. Касаторът е подал оферта за участие по обособена позиция № 1 "Избор на изпълнител за извършване на независим строителен надзор при реализация на инвестиционен проект с предмет "Модернизация на турбоагрегат ТГЗ в ТЕЦ "София Изток" с нова противоналегателна турбина". В частта от техническото предложение, по утвърден от възложителя образец, в която участникът следва да изложи в свободен текст подробно описание на съответните дейности за изпълнение на поръчката в съответствие с техническата спецификация на възложителя, дружеството е изброило дейности, които ще извърши при изпълнението на консултантска услуга във връзка с реализация на обект "Избор на изпълнител за извършване на независим строителен надзор на инвестиционни проекти на "Топлофикация София" ЕАД за Обособена позиция № 2 "Избор на изпълнител за извършване на строителен надзор, лицензиран от МРРБ по реда на чл. 166 от ЗУТ" при изпълнение на програмата за подмяна на участъци от топлопреносната мрежа /ТПМ/ на "Топлофикация София" ЕАД. В текста на техническото предложение са описани действия, които съответстват напълно на утвърдената от възложителя техническа спецификация по обособена позиция № 2, раздел II "Технически спецификации" от Документацията за участие в публично състезание, като липсва описание на дейностите, които следва да бъдат извършени според изискванията на възложителя по обособена позиция № 1, за която е подадена офертата. В тази връзка е неоснователно твърдението на касатора, че е допусната техническа грешка, като на "челната" страница е останал текст от обособена позиция № 2. На първа страница от техническото предложение, както е и по утвърдения образец, дружеството е цитирало предмета по обособена позиция № 1, като на втора страница – т. 2 е посочен предметът на поръчката, касаещ обособена позиция № 2. Още повече, че предложените дейности, както бе посочено, касаят изпълнение предмета по обособена позиция № 2, а не тази, за която е подадена офертата. Разминаването в съдържанието на техническото предложение правилно е довело до решение за отстраняване на участника по чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, доколкото липсва законова възможност грешката да бъде отстранена чрез даване на допълнителни разяснения, както твърди жалбоподателя, тъй като е представил техническо предложение по обособена позиция № 1, което не отговаря на формалните изисквания на възложителя за изпълнение на поръчката. Неоснователно е твърдението в касационната жалба, че КЗК не е проверила по същество изложените от дружеството мотиви за несъответствие на офертата на класирания на първо място участник – ДЗЗД "Тотема топ надзор" с критериите за подбор. КЗК правилно е приела, че съответствието с изискването по раздел III. 1. 3) "Технически и професионални възможности" се декларира в ЕЕДОП, в част IV "Критерии за подбор" и се доказва чрез представяне на списък на услугите, които са идентични или сходни с предмета на обособената позиция, изпълнени през последните три години, считано от датата на подаване на офертата, с посочване на стойностите, датите и получателите, заедно с документи, които доказват извършената услуга. В представения ЕЕДОП гражданското дружество е декларирало три дейности, които включват дейности по строителен надзор във връзка с монтаж и въвеждане в експлоатация на водогрейни котли над 10 MW, като са представени доказателства за извършените услуги, с което е доказал, че отговаря на поставените критерии за подбор. Следва да се отбележи, че настоящият съдебен състав не дължи изследване на твърденията на "Стройконтрол КК" ЕООД, релевирани за първи път пред настоящата инстанция по отношение на извършена от дружеството проверка на декларираните от ДЗЗД "Тотема топ надзор" обстоятелства, тъй като те не са били част от предмета на проучване и произнасяне в производството пред КЗК, съответно – нямат значение за дължимата от съда преценка на законосъобразността на постановеното от тази комисия решение. Същите не подлежат на обсъждане в касационното производство и с оглед изричната забрана за нови фактически установявания по чл. 220 АПК. В производството по оспорване на административни актове на възложителя пред КЗК, предметът на спора е определен и лимитиран до контрол за законосъобразност по посочените съгласно чл. 199, ал. 2, т. 6 ЗОП в жалбата възражения, основания и искания, само относно които КЗК може да извършва проучване и да се произнесе с решение по същество, което на свой ред е предмет на касационното производство пред ВАС. При тази установеност и липсата на други конкретни оплаквания за незаконосъобразността на акта на възложителя, релевирани пред КЗК, правилно решението, с което "Стройконтрол КК" ЕООД е отстранено от участие на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, е прието за законосъобразно. С оглед въведения пред КЗК предмет на жалбата и невъзможността нови оплаквания да бъдат релевирани и обсъждани едва в касационното производство, решението на КЗК, с което отстраняването е потвърдено по мотиви, че дружеството е представило оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката и при липсата на други установени в атакувания акт на възложителя, закононарушения, е правилно. По изложените съображения, Върховният административен съд приема, че не са налице касационни основания за отмяна на атакуваното решение на КЗК и същото следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода от спора и предявеното от процесуалния представител на ответника, искане за присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение за съдебното производство, касаторът следва да бъде осъден да заплати на "Топлофикация София" ЕАД, сумата от 100 лв., представляваща определен от съда размер при условията на чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ. Разноски са поискани и от представляващия ДЗЗД "Тотема топ надзор", но такива не следва да се присъждат с настоящото решение, тъй като не са доказани по основание и размер. Водим от изложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение