Решение № 2493 от 28.02.2017 г. на ВАС по адм. д. № 6513/2016 г.

Решение № 2493 от 28.02.2017 г. на ВАС по адм. д. № 6513/2016 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството пред Върховния административен съд е по реда на чл. 208 - 228 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция "В. К. и военно - почивно дело", против решение № 2485 от 13.04.2016 г., постановено по адм. д. № 8993/2015 г. по описа на Административен съд С. - град, с което е отменен негов мълчалив да издаде заповед по чл. 55, ал. 1 вр. чл. 13, ал. 3 ППЗДС за определяне на наемател след проведен търг, обявен със Заповед № 574/14.07.2015 г. и делото му е изпратено като преписка за произнасяне съобразно указанията по тълкуване и прилагане на закона, дадени в решението. В касационната жалба са инвокирани доводи за неправилност на решението на трите касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. За тяхното обосноваване са направени твърдения, че в компетентността на административния орган е издаването на акт за приключване на тръжната процедура и не в компетентността на съда да предпоставя съдържанието на административния акт, още повече, че то касаело "неотменима преценка по целесъобразност", неподлежаща на съдебен контрол. Настоява, че съществувала празнота в нормативния акт относно следващите се действия на административния орган по приключване на тръжната процедура- когато се установи неправилност на изводите на комисията, материализирани в протокола за провеждане на търга по чл. 49, ал. 3 ППЗДС и конкретно досежно направените от нея изводи относно редовността на подадените от участниците документи, поради което следвало да се прилага норма по аналогия, освен че, след като в случая липсвало утвърждаване на протокола на комисията по чл. 59, ал. 5 ППЗДС, следвало да се приеме, че непроизнасянето касае чл. 46 ППЗДС, а не както е прието в определение № 689 от 21.01.2016 г. по адм. д. № 478/2016 г., IV отд. на ВАС и в процесното решение на АССГ, който само формално е изпълнил указанията му. Счита, че този извод не кореспондира с доказателствата по делото и с особеностите на процедурата, предвид влязлото в сила на 26.02.2015 г. съдебно решение по адм. д. 1981/2014 г. на АССГ, постановено по предходна тръжна процедура между същите страни. По тези съображения моли ВАС да отмени решението и вместо него да постанови друго по съществото на спора, с което да отхвърли подадената първоначална жалба. В откритото съдебно заседание пред ВАС касационният жалбоподател, чрез процесуалния си представител юрист Б.-началник отдел "Правно обслужване", и в писмени бележки, поддържа жалбата и претендира разноски по делото. Ответникът - "НВС" ЕООД, гр. С., чрез процесуалния си представител адв. К., заявява становище за неоснователност на касационната жалба, като моли обжалваното решение да бъде потвърдено изцяло. Претендира разноски за настоящата инстанция-само за държавна такса. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Намира решението за правилно, предвид безспорно установеното от доказателствата по делото, че е проведена процедура за предоставяне на имот, частна държавна собственост под наем чрез провеждане на търг по чл. 13 от ППЗДС и назначената комисия е провела търга, като е определила участника, който го спечелил, изготвен е протокол съгласно чл. 53, ал. 1 от ППЗДС с всички реквизити, предвидени за съдържанието му. Намира, че изпратеният доклад относно развитието на процедурата и резултатите предпоставя издаване на заповед от изпълнителния директор за определяне на купувача, цената и условията на плащането / чл. 55, ал. 1 от ППЗДС /, тъй като съобразно разпоредбата на чл. 13, ал. 3 от същия правилник, заповедта е акта, с който приключва процедурата. И тъй като в настоящия казус е безспорна липсата на такава заповед, правилно съдът е квалифицирал неизпълнението на това законово предвиждане като мълчалив отказ по чл. 58, ал. 1 от АПК. Счита, че при приключила тръжна процедура съобразно реда, предвиден в ППЗДС, следва издаване на заповед по чл. 55, ал. 1 от компетентния орган и независимо от инструктивния характер на срока, непроизнасянето в неговите рамки води до формиране на мълчалив отказ. С неспазването на изискванията за издаване на акт с точно определено от закона съдържание, административният орган е нарушил приложимата правна норма, поради което отказът е незаконосъобразен. Счита за необосновано и несъответно на правната регламентация твърдението, че съществува "празнота" в правната в уредба на издаване на заповед, тъй като издаването на заповед за определяне на провеждането на нов търг или прекратяване на процедурата се извършва при предпоставките на чл. 46 от ППЗДС и те следва да бъдат констатирани чрез протокол на комисията, какъвто в случая не е изготвен, поради което процедурата по чл. 46 е неприложима. Намира и че позоваването на съдебно решение по предходна тръжна процедура е неоснователно, тъй като фактическите установявания по него не са относими в случая, освен че доводите се основават на смесване на различните процедури по чл. 46 и чл. 55, при които компетентният административен орган издава заповед като окончателен акт на процедурата. Счита, че съдът правилно е определил характера на конкретно приложимата в случая процедура, предвид обсъдените фактически обстоятелства, сочещи наличие на протокол на комисията, предпоставящ издаване на заповед по смисъла на чл. 55, ал. 1 от ППЗДС. Предвид горното предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211 от АПК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, е неоснователна. Производството пред административния съд е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ и е образувано по жалба на законния представител на "НМС" ЕООД, срещу мълчаливия отказ на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция "Военни клубове и военно почивно дело" да издаде заповед на основание чл. 55, ал. 1 ППЗДС, след проведена процедура на явен търг за отдаването под наем на самостоятелен обект, представляващ ресторант в сградата на хотел "Ш." с паркоместа, подробно индивидуализиран в заповед № 574 от 14.07.2015 г. за откриване на търга. Възраженията на дружеството-жалбоподател били, че комисията, назначена от изпълнителния директор да проведе търга, е съставила протокол № 8295 от 7.08.2015 г., според който за участник спечелил търга е определено то и след двукратно искане от негова страна за издаване на заповед по чл. 55, ал. 1 ППЗДС от изпълнителния директор, такава не била издадена. Посочило и че документите по административната преписка безспорно установявали, че в проведения търг са спазени разпоредбите на нормативните актове, регулиращи реда за отдаване под наем на имоти - частна държавна собственост и че причината, поради която не е сключен договор, ставала ясна едва от резолюцията на заместник-министъра на отбраната, чиято намеса като административен ръководител в процесната процедура жалбоподателят считал за недопустима. С протоколно определение от 3.12.2015 г. по адм. д. № 8993/2015 г. на Административния съд С.-град жалбата на дружеството срещу мълчаливия отказ на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция "Военни клубове и военно почивно дело" е оставена без разглеждане - по съображения, изведени от чл. 55, ал. 1 във връзка с чл. 13, ал. 3 ППЗДС- че търгът можело и да не приключи с издаване на заповед по цитираните норми, а на основание чл. 46 ППЗДС същият да бъде прекратен, респ. и че административният орган (изпълнителният директор) не бил длъжен да постанови акта, желан от "НМС" ЕООД, а непроизнасянето в срок не представлявало мълчалив отказ отказ по смисъла на чл. 58, ал. 1 АПК, подлежащ на съдебен контрол. На основание чл. 159, ал. 1 АПК оставил жалбата без разглеждане, като прекратил производството по нея. С определение № 689 от 21.01.2016 г. по адм. д. № 478/2016 г., IV отд. на ВАС отменил това определение и върнал делото на същия съд за продължаване на производството по жалбата на "НМС" ЕООД, гр. С. срещу мълчаливия отказ на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция "Военни клубове и военно почивно дело" да издаде заповед по чл. 55, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за държавната собственост. В изпълнение указанията на ВАС, съдът разгледал жалбата по същество. От писмените доказателства по приложената административна преписка и тези, представени от страните, които подробно е обсъдил, съдът приел за установено, че със Заповед № 574/14.07.2015 г. на ответника, на основание чл. 13, ал. 5, чл. 41, ал. 7, чл. 43 и чл. 44 от Правилника за прилагане на Закона за държавната собственост /ППЗДС/ и чл. 10, т. 1 от Устройствения правилник на изпълнителната агенция, е наредено на 06.08.2015 г. да се проведе търг с явно наддаване за определяне на наемател на недвижим имот- частна държавна собственост, управляван от изпълнителната агенция, представляващ самостоятелен обект - ресторант с паркоместа, част от имот - частна държавна собственост, в сградата на посочения по-горе хотел, като е назначена и комисия, която да го проведе. На последната е възложено в тридневен срок от датата на заседанието да представи протокол от търга и проект на заповед за определяне на наемател. Констатирал, че в изпълнение на възложените й задължения, комисията е съставила Протокол № 8295/07.08.2015 г. /л. 42 от административната преписка/, видно от който заявления за участие са подали седем участници, сред които и оспорващото дружество и след проверка на редовността на представените документи, до участие в търга са допуснати четирима и след предложената от жалбоподателя окончателна цена в размер на 2910 лева, той е обявен за спечелил търга . С доклад от 07.08.2015 г. председателят на комисията представил на ответника резултатите от проведения търг - протокол с изх. № 8295/07.08.2015 г. и проект на заповед за определяне на наемател, която не е подписана. Съдът направил обстоен преглед на приложимата нормативна база. На първо място съобразил нормата на чл. 13 ППЗДС, че имоти или части от тях - частна държавна собственост, се предоставят под наем след провеждане на търг и че търгът се провежда по реда на глава пета и приключва със заповед, с която се определят лицето, спечелило търга и наемната цена и въз основа на тази заповед министърът, областният управител или ръководителят на ведомство сключват договор за наем . На второ място, вече с оглед възраженията по жалбата, приел, че съгласно разпоредбите на глава пета ППЗДС - чл. 48 и чл. 49, при търг с явно наддаване преди започването на търга председателят на комисията поканва последователно по реда на подаване на заявленията всички допуснати кандидати да потвърдят устно началната тръжна цена и председателят на комисията обявява началната цена, от която да започне наддаването и стъпката за наддаване. Съобразил, че наддаването се извършва чрез гласно обявяване от участниците на последователни суми над началната цена, разграничени със звуков сигнал от председателя на комисията и всяко увеличение на цената трябва да бъде равно на стъпката за наддаване. Преди третото обявяване на последната предложена сума, председателят прави предупреждение, че е последна и че ако няма други предложения, търгът приключва, като председателят обявява предложената окончателна цена и спечелилия търга. Взел предвид, че за провеждането на търга и за резултатите от него комисията съставя протокол, в който посочва заявленията за участие на кандидатите и други обстоятелства по редовността на подадените документи и предложените цени и че препис-извлечение от протокола се връчва на спечелилия участник. Извел решаващия си извод, че посочената по-горе процедура е спазена, без разпоредбата на чл. 55, ал. 1 ППЗДС, съгласно която въз основа на резултатите от търга в 7-дневен срок от провеждането му, областният управител или съответният министър издава заповед, с която определя купувача, цената и условията на плащането. На трето място посочил, че липсата на произнасяне на изпълнителния директор на ответната агенция в нормативно определения срок следва да се квалифицира като мълчалив отказ по смисъла на чл. 58, ал. 1 АПК, който преценил за незаконосъобразен, тъй като търгът е приключил според реда, установен в ППЗДС и тръжната процедура е следвало да приключи с издаването на акт по чл. 55, ал. 1 ППЗДС в 7-дневен срок . За последния приел, че е инструктивен, но неспазването му обуславя законовата фикция за мълчалив отказ за издаване на дължимия акт. Иначе казано приел, че щом тръжната процедура е приключила според реда, установен в ППЗДС, е следвало произнасянето по чл. 55, ал. 1 от компетентния за това орган-изпълнителния директор. По възраженията на ответника, че този отказ касаел произнасяне по чл. 46 ППЗДС, но за него нямало протокол посочил, че ако са били налице обстоятелства, препятстващи приключването на търга, то компетентният административен орган е следвало да издаде заповед за прекратяване на процедурата. По тези съображения съдът преценил оспорения мълчалив отказ за незаконосъобразен и го отменил. Настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение е правилно и при постановяването му не са допуснати нарушения, изискващи отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след обсъждане доводите на страните и правнорелевантните факти, Административен съд - С. - град е произнесъл законосъобразно решение, което следва да остане в сила. С оглед данните по делото, събрани при разглеждане на делото, съдът правилно е приложил относимата за случая правна норма, предвид следното: Съгласно разпоредбата на чл. 13, ал. 1 ППЗДС имоти или части от тях - частна държавна собственост, се предоставят под наем от съответния министър, областен управител или ръководител на ведомство след провеждане на търг, а съгласно ал. 3 от същата разпоредба, търгът се провежда по реда на глава пета и приключва със заповед на министъра, на областния управител или на ръководителя на ведомство, с която се определят лицето, спечелило търга, и наемната цена. От друга страна, съгласно чл. 55, ал. 1 от същия правилник, въз основа на резултатите от търга, в 7-дневен срок от датата на провеждането, му областният управител или съответният министър издава заповед, с която определя купувача, цената и условията на плащането. Съвкупният анализ на двете разпоредби води до еднозначния извод, изведен в посоченото по-горе определение на ВАС, че неиздаването на заповед по чл. 55, ал. 1 ППЗДС от административния орган в инструктивния срок представлява мълчалив отказ по смисъла на чл. 58, ал. 1 АПК, подлежащ на отмяна. Горният извод сс налага-предвид безспорно установеното, че комисията, назначена със заповед на изпълнителния директор, е провела търга и е определила участник, който го е спечелил, изготвила е доклад с изх. № 8291 от 7.08.2015 г. до изпълнителния директор, включително и проект на заповедта му на основание чл. 55, ал. 1 във връзка с чл. 13, ал. 3 ППЗДС/л. 47 от делото/, но заповед не е издадена, а според чл. 58, ал. 1 АПК непроизнасянето в срок се смята за мълчалив отказ да се издаде актът. Законосъобразни са изводите на първоинстанционния съд, че изпълнителният директор е дължал произнасяне със заповед по реда на чл. 55, ал. 1 ППЗДС. По основния довод на касатора-за приложимост на чл. 46 ППЗДС следва да се посочи, че случаят не очертава хипотезата на тази норма-няма доказателства за възникване на обстоятелства, които правят невъзможно откриването на търга или неговото приключване, в който случай комисията съставя протокол, въз основа на който областният управител или министърът със заповед определя провеждането на нов търг или прекратява процедурата. Възражението не държи сметка, че издаването на заповед за определяне на провеждането на нов търг или прекратяване на процедурата се извършва при предпоставките на чл. 46 от ППЗДС, като тези предпоставки следва да бъдат констатирани в протокол на комисията, какъвто в случая не е изготвен и поради това процедурата по чл. 46 ППЗДС е неприложима. Процедурите по чл. 46 и чл. 55 са различни и приключват със заповед, представляваща окончателен акт на процедурата, но в случая съдът правилно е определил характера на конкретно приложимата в случая процедура -предвид доказаните фактически обстоятелства, сочещи на наличие на протокол на комисията, предпоставящ издаване на заповед по смисъла на чл. 55, ал. 1 от ППЗДС като крайна за процедурата . Последният довод на касационния жалбоподател-че съдът неправилно не съобразил "нередовността на предложението на "НВС" ЕООД, предвид установеното по влязлото в сила на 26.02.2015 г. съдебно решение по адм. д. 1981/2014 на АССГ, постановено по предходна тръжна процедура между същите страни, настоящият състав намира също за неоснователен-първо, защото то е постановено относно предходна тръжна процедура и фактическите установявания по него касаят обстоятелства към 31.01.2014 г. -т. е. са неотносими, а наличието на основания за допускане на участника до процедурата се преценява за всеки отделен случай и второ-защото процесният търг е проведен пет месеца след влизане в сила на това решение, т. е. резултатът от него не е ново обстоятелство. В тази връзка следва да се посочи и че представените по делото пред ВАС с касационната жалба извлечение от счетоводна книга и счетоводна справка, са също неотносими към предмета на настоящия спор. Предвид горните съображения настоящият състав на ВАС намира, че решението на административния съд е правилно, постановено при спазване на материалния и процесуалния закон, обосновано е и не страда от релевираните с касационните жалби пороци. При проверка на основание чл. 218, ал. 2 от АПК не се установи то да е нищожно или недопустимо, поради което следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 4 АПК, вр. с чл. 228 АПК е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Претенцията за разноски, направена от ответника по касация е също неоснователна, предвид обстоятелството, че за настоящото производство нито е дължал, нито е платил държавна такса. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,