Решение № 4174 от 4.04.2017 г. на ВАС по адм. д. № 649/2017 г.

Решение № 4174 от 4.04.2017 г. на ВАС по адм. д. № 649/2017 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 208 - 228 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по постъпила касационна жалба от Общинска избирателна комисия – Съединение, представлявана от Зам. Председателя Н. Г. С., упълномощен с Решение № 205/19.12.2016 г. на ОИК – Съединение, против решение № 2451 от 23.12.2016 г. по адм. дело № 2961/2016 г. на ПАС (Пловдивски административен съд), с което е отменено Решение № 204 от 15.12.2016 г. на ОИК - Съединение, с което са прекратени предсрочно пълномощията на А. Г. Б. като Кмет на Община Съединение. Жалбоподателят счита, че горепосоченото решение е недопустимо и незаконосъобразно, тъй като е постановено в нарушение както на процесуалноправните, така и на материалноправните норми, съдържащи се в АПК, ИК и ЗМСМА. По подробно развити съображения за така заявените пороци моли съдебното решение да бъде отменено. В открито съдебно заседание пълномощникът поддържа жалбата и отново моли съдебното решение да бъде отменено. От ответника А. Г. Б., [населено място], чрез надлежно упълномощен адвокат-пълномощник Е. Б., е постъпил писмен Отговор, в пункт ІІ от който се изразява становище, че касационната жалба е неоснователна и се моли да бъде оставена без уважение. В открито съдебно заседание пълномощникът оспорва жалбата и моли съдебното решение да бъде оставено в сила. Участващият в производството по делото на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че касационната жалба е допустима, подадена от надлежна страна и в срок, а разгледана по същество е основателна. Настоящият състав на ВАС - Четвърто отделение констатира, че в обжалваното съдебно решение № 2451 от 23.12.2016 г. постановено по адм. дело № 2961/2016 г., Пловдивският административен съд е посочил, че решението му подлежи на обжалване пред ВАС в 7-дневен срок от обявяването му. На практика съобщения до страните не са изпращани и не става ясно как и по какъв начин точно решението е било обявено на страните. Междувпрочем такава е постоянната практика на този съд и която макар и неправилна, което е констатирано многократно от ВАС по повод на многобройните жалби във връзка с оспорвания на решенията на общинските избирателни комисии за определяне на резултатите от изборите за общински съветници и кметове на основание чл. 459, ал. 1 от Изборния кодекс (ИК), не е променена. В конкретния случай върху оригинала на решението е отразено неизвестно от кое лице, че решението е "обявено на 23.12.16 г. в 16. 15 часа". Касационната жалба на Общинска избирателна комисия – Съединение е входирана в Административен съд – Пловдив с вх. № 21663 на 29.12.2016 г., поради което се явява депозирана в дадения от съда 7-дневен срок. Подписана е от надлежно упълномощен представител на страна по чл. 210, ал. 1 от АПК, спрямо която постановеното съдебно решение е неблагоприятно. С оглед тези факти, касационната жалба е процесуално допустима за разглеждане по същество. Само за пълнота на изложението следва да се посочи, че във ВАС е постъпила и втора касационна жалба срещу същото съдебно решение на Административен съд - Пловдив и по-конкретно от Г. Л. Р., представляван от адв. Никола Панайотов Панайотов от АК – Пловдив. С определение № 1887 от 15.02.2017 г. тази касационна жалба е била оставена без разглеждане и в тази част производството по адм. дело № 649/2017 г. прекратено, тъй като тричленният състав на ВАС е приел, че жалбата е недопустима за разглеждане по същество поради това, че касационният жалбоподател и в трите си качества - като кандидат за кмет на община Съединение, като общински съветник и като Председател на Общински съвет - Съединение, няма обезпечено право на участие в този процес, в който се обсъжда законосъобразността на решение на общинска избирателна комисия (ОИК) за предсрочно прекратяване на пълномощия на кмет, който е обявен за избран на основание чл. 452 във връзка с чл. 87, ал. 1 от Изборния кодекс (ИК). Постановеното от Административен съд - Пловдив решение нито има сила, нито е неблагоприятно за Г. Л. Р. и по никакъв начин не засяга лично, пряко и непосредствено неговата правна сфера. В производството по предсрочно прекратяване пълномощията на избрания кмет на някое от основанията по чл. 42 от Закона за местното самоуправление и местната администрация (ЗМСМА), неспечелилият изборите кмет няма личен, пряк и непосредствен правен интерес. Изборният процес започва с насрочване на изборите с указ на президента на републиката и завършва с решението на общинската избирателна комисия за определяне на изборните резултати, тоест предсрочното прекратяване на пълномощията е извън сферата на изборния процес. Дори да се потвърди такова предсрочно прекратяване на пълномощия, то неспечелилият изборите за кмет не може да бъде обявен за кмет вместо избрания за кмет негов конкурент, защото това не е в правомощията на съда, а последицата при предсрочно прекратяване на пълномощията на кмет е насрочване на частични избори - чл. 463, ал. 1 ИК. Това определение на тричленния състав на ВАС не е обжалвано от никоя от страните пред петчленен състав на ВАС, поради което е влязло в сила и единствен касационен жалбоподател остава Общинска избирателна комисия - Съединение. Пак за пълнота следва да се посочи, че по делото е постъпила и частна жалба от Общинска избирателна комисия – Съединение, насочена срещу определение № 2208 от 19.12.2016 г. постановено по същото адм. дело № 2961/2016 г. на Пловдивския административен съд, с което определение е спряно допуснатото по силата на закона предварително изпълнение на Решение № 204 от 15.12.2016 г. за предсрочно прекратяване пълномощията на А. Б. като Кмет на Община – Съединение и заедно с това е анулирано издаденото му удостоверение № 1 от 03.11.2015 година. С определение № 2474 от 27.02.2017 г. постановено по настоящото адм. дело № 649/2017 година тази частна жалба е приета за неоснователна и обжалваното с нея определение № 2208 от 19 декември 2016 г. е оставено в сила. Определението на тричленния състав на ВАС е окончателно и не подлежи на последващо обжалване предвид двуинстанционността на съдебните производства по административни дела, регламентирана в разпоредбата на чл. 131 АПК. Разгледана по същество, касационната жалба на Общинска избирателна комисия – Съединение, се явява неоснователна. С решение № 2451 от 23.12.2016 г. по адм. дело № 2961/2016 г., Пловдивски административен съд – І отделение, ІІІ състав ОТМЕНЯ Решение № 204 от 15.12.2016 г. на Общинска избирателна комисия – Съединение, прието на заседание на 15.12.2016 г., с което на основание чл. 42, ал. 1, т. 9 ЗМСМА са прекратени предсрочно пълномощията на А. Г. Б. като Кмет на Община – Съединение и е анулирано и издаденото му удостоверение № 1 от 03.11.2015 година. За да постанови този резултат, първоинстанционният съд, който според разпоредбата на чл. 164 от АПК разглежда делото в състав от един съдия е приел, че оспореното решение е незаконосъобразно като постановено при допуснати нарушения на административно производствените правила, вкл. и на изискванията за форма на тази категория актове и при неправилно приложение на материалния закон. На първо място съдът е констатирал, че независимо от кумулативното изискване на чл. 41, ал. 3 ЗМСМА, неизпълнението на същото би се явило основание за прекратяване на пълномощията на кмета, но на основание чл. 42, ал. 1, т. 5 ЗМСМА в приложимата й редакция към датата на акта на ОИК, но не може да се яви основание по чл. 42, ал. 1, т. 9 ЗМСМА, каквото е посочено в решението на ОИК, тъй като Б. не е нарушил забрана по чл. 41, ал. 1 ЗМСМА, а отделно от това по избраната от ОИК т. 9 не е ясно коя забрана е нарушил Б. от множеството изброени в тази разпоредба. На второ място съдът, като се е позовал на съдебна практика, вкл. и на Тълкувателно решение № 16 от 31.03.1975 г. на ОСГК на ВС на НРБ, е посочил до кой момент могат да се излагат мотиви на акта, и в тази връзка не е възприел направеното допълване на издаденото решение № 204 от 15.12.2016 г. с друго решение № 206 от 19.12.2016 г., което е представено в хода на съдебното дирене от ответната ОИК. Независимо от това съдът е приел, че с акта за допълване всъщност не се отстранява същественият порок на приетото решение, че пълномощията се прекратяват на основание чл. 42, ал. 1, т. 9 ЗМСМА, каквото основание всъщност обективно не е било налице. На трето място съдът е констатирал допуснати съществени процесуални нарушения от колективния орган при вземане на решението му, във връзка с наличието на необходимото мнозинство за приемане на акта му, и по-контретно, че член на ОИК - Е. Г. не е присъствала при вземане на решението по т. 3 от насроченото заседание на датата 15.12.2016 година, която е напуснала под заплахата от конфликт на интереси съгласно чл. 3, т. 25 ЗПУКИ, разяснена й от ръководството на ОИК. Ако същата е била участвала, то необходимото мнозинство за приемане на гласуваното решение е било 2/3 от присъстващите, а именно 8 гласа, докато настоящото решение е било прието само със 7 гласа "за", или ако същата би участвала, би имало възможност и за друг изход от гласуването. В тази връзка съдът е отбелязал, че няма въобще надлежни данни това лице действително да е било в колизия с посочената разпоредба. Така постановеното съдебно решение е валидно, допустимо и правилно. Производството по адм. дело № 2961/2016 г. по описа на Административен съд – Пловдив е образувано по постъпила жалба от А. Г. Б., с постоянен адрес: [населено място], [улица], в качеството си на Кмет на Община Съединение, против Решение № 204 от 15.12.2016 г. на ОИК (Общинска избирателна комисия) – Съединение. С това решение, взето по точка трета от дневния ред по Протокол № 46/15.12.2016 г., поради констатирано неизпълнение на задълженията по чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА и на основание чл. 42, ал. 1, т. 9 ЗМСМА, Общинската избирателна комисия – Съединение прекратява предсрочно пълномощията на кмета на община Съединение, област Пловдив А. Г. Б. и анулира издаденото му удостоверение № 1/03.11.2015 година. Неоснователно се явява възражението в касационната жалба на ОИК - Съединение, че съдебното решение е недопустимо. По принцип едно решение е недопустимо, когато не отговаря на изискванията, при които делото може да се реши по същество. Тези условия в случая не са налице, защото жалбата на А. Г. Б., с която е бил сезиран Административен съд - Пловдив е била процесуално допустима за разглеждане по същество - подадена е в срок; от надлежна страна и при наличие на правен интерес, защото лично, пряко и непосредствено правата и законните интереси на жалбоподателя, чиито пълномощия на кмет са били предсрочно прекратени; жалбата не е била оттеглена или да е бил направен отказ от оспорването. Оплакванията, че ответната ОИК не е била официално уведомена със съдържанието на подадената жалба до съдебното заседание; че препис от жалбата не е бил изпратен на ОИК преди заседанието, а жалбата е била входирана директно до съда, поради което били нарушени процесуалните права на административния орган и той не е могъл да вземе своевременно становище по нея, не водят до недопустимост на съдебното решение. В откритото съдебно заседание, проведено на 21.12.2016 г. на процесуалния представител на ответната страна Зам. председателя на ОИК - Съединение адв. Стойчев е бил връчен препис от жалбата на А. Г. Б., и предвид факта, че процесуалният представител е заявил, че се е запознал с нейното съдържание и в деловодството на съда, съдът е счел, че не следва да отлага делото с оглед възможността да се изразява становище предвид бързите по своя характер производства по правилата на чл. 459 от ИК. Дори и да се приеме, че е допуснато процесуално нарушение, то не води до недопустимост на съдебното решение, а и не е нарушено правото на защита на ОИК, защото в това съдебно заседание пълномощникът е взел активно участие видно от съставения протокол. Второто твърдяно в касационната жалба основание за недопустимост на съдебното решение е, че въпреки направеното искане от страна на ОИК и представен списък с адреса на заинтересованото лице Г. Л. Р., и императивната норма на чл. 153, ал. 1 от АПК, той не е бил конституиран от съда като заинтересована страна. Както вече се посочи по-горе, а и подробно в определение № 1887 от 15.02.2017 г. по настоящото дело, Административен съд - Пловдив не е допуснал никакво нарушение на правилата, като не е конституирал като заинтересована страна по адм. дело № 2961/2016 г. неспечелилия изборите кмет Г. Л. Р. и подател на сигнала, че избрания за кмет на Община Съединение Атанас Г. Б. продължава да извършва търговска дейност като [фирма], по който сигнал е извършена проверка и в резултат на нея ОИК - Съединение е постановила своето решение за предсрочно прекратяване на пълномощията на кмета. Страни по делото са лицето, чиито пълномощия са прекратени - А. Г. Б. и административният орган, издал решението - Общинска избирателна комисия - Съединение и законосъобразно само тях съдът ги е конституирал по делото. Необходимо е да се отбележи, че по своята същност това оплакване може да се квалифицира като нарушение на съдопроизводствените правила, а не както твърди касационния жалбоподател - недопустимост на съдебното решение, но в случая не е налице нито едното, нито другото. Обжалваното съдебно решение не е и незаконосъобразно, каквото е твърдението в касационната жалба на ОИК - Съединение. Следва да се отбележи, че преди да се обсъди въпроса за материалната незаконосъобразност на един административен акт, следва да се обсъди дали са допуснати нарушения на административнопроизводствените правила. В конкретния случай преди да се прецени дали действително избраният за кмет продължава да извършва търговска дейност като едноличен търговец, е необходимо да се провери дали административният орган е взел решение при необходимия кворум, изискуемото от закона мнозинство и наличие на мотиви, които представлят съображенията, послужили за издаване на административния акт. При тази проверка, настоящият състав, както и първоинстанционният съд намира, че е допуснато процедурно нарушение при приемане на обжалваното решение № 204 от 15.12.2016 година. Видно от протокол № 46/15.12.2016 г., заседанието на ОИК - Съединение се е провело при дневен ред от три точки, като са изброени поименно 10 членове на колективния орган. По първа точка от дневния ред - Представяне на зам. председател на ОИК, назначен с решение на ЦИК № 4050-МИ/НР от 17.11.2016 г. и по точка втора - Представяне на нов член на ОИК, назначен с решение на ЦИК № 4070-МИ/НР от 06.12.2016 г., е отразено, че новите членове на ОИК се предствиха и се запознаха с останалите членове на ОИК и не се налага вземане на решение. По трета точка от дневния ред - Разглеждане и произнасяне по постъпили до 14.12.2016 г. сигнали и жалби в ОИК - Съединение, е разгледан сигнал от 19.01.2016 г., подаден от Г. Р. във връзка с чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА и след станали разисквания Общинската избирателна комисия - Съединение е взела следното решение: "Поради констатирано неизпълнение на задълженията по чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА и на основание чл. 42, ал. 1, т. 9 от ЗМСМА, прекратява предсрочно пълномощията на кмета на община Съединение, област Пловдив А. Г. Б. и анулира издаденото му удостоверение № 1/03.11.2015 г.". В началото на същия този протокол след поименно изброяване на присъстващите членове на ОИК е отразено, че от заседанието отсъства Е. Г. Г., която си даде отвод, като лице по чл. 3, т. 25 от ЗПУКИ. В хода на съдебното производство пред Административен съд - Пловдив се установява факт, за който не се спори от никоя от страните, а именно, че членът на ОИК Е. Г. е участвала при разглеждане на точка първа и точка втора от дневния ред, но при разглеждане на третата точка не е взела участие. От показанията на разпитаните двама свидетели се установява, че са станали разисквания налице ли е конфликт на интереси или не, както и са обсъждани други въпроси в тази връзка, но нищо от това, което се е случило на това заседание не е отразено в протокола. Целта на съставянето на протокола на ОИК, както всъщност на всеки протокол е именно за да се отрази всичко, което е станало на този ден, час и място, и затова отразените факти имат доказателствена стойност за извършените от колективния административен орган действия. Тоест отразеното в протокола, че Е. Г. Г. отсъства от заседанието не отговаря на действителното положение, защото тя е присъствала на първите две точки от дневния ред. Отделно от това е спорен въпроса дали Е. Г. Г. е лице, заемащо публична длъжност по смисъла на Закона за предотвратяване и установяване на конфликт на интереси (ЗПУКИ). Съгласно чл. 3, т. 25 от ЗПУКИ, лица, заемащи публични длъжности са "служителите в администрацията на президента, на органите на законодателната, изпълнителната и съдебната власт, служителите в местната администрация, служителите в администрацията на органи, създадени със закон, с изключение на служителите, които заемат технически длъжности". Никъде в протокола от заседанието на ОИК не е посочено каква точно длъжност заема Е. Г. Г. Самата тя казва, че "технически сътрудник" в Община Съединение. По силата на изключението обаче, като заемаща такава длъжност, тя не попада сред лицата с публични длъжности и не може да се говори за никакъв "конфликт на интереси". Отделно от това, в ЗПУКИ има редица забрани при изпълнение на публична длъжност, както и е разписана цяла процедура и за установяваване и за предотвратяване на конфликта - подаване на декларации за несъвместимост и частни интереси, установяване от независим орган - Комисия за предотвратяване и установяване на конфликт на интереси при съмнения за наличие на конфликт на интереси. Лице, заемащо публична длъжност, може да бъде отстранено по конкретен повод от изпълнение на правомощията му или на задължение по служба само с писмен акт и то от органа по назначаването му (чл. 20, ал. 1 ЗПУКИ). В конкретния случай нито е имало изявление от Е. Г. Г., че е в конфликт на интереси, нито е подала декларация по конкретен повод, нито по регламентирания в закона ред е установен конфликт на интереси - по сигнал, по решение на Комисията или по искане на самото лице, нито е отстранена от органа, който е назначил този член на ОИК - Централната избирателна комисия видно от решение № 1728-МИ/НР от 02.09.2015 година. Дали Е. Г. Г. е била изгонена от заседанието на ОИК - Съединение или сама е напуснала заседанието доброволно, е без правно значение, защото нищо не е отразено в протокола, което само по себе си е нарушение. Нейното неучастие или неприсъствие на заседанието се отразява на гласуването, тъй като съгласно чл. 85, ал. 4 от Изборния кодекс (ИК), решенията на ОИК се приемат с мнозинство две трети от присъстващите членове, а когато за приемане на решение липсва необходимото мнозинство, се смята, че е налице решение за отхвърляне. Вероятното гласуване на Е. Г. Г. като член на ОИК - Съединение "за" или "против" вземането на решение за прекратяване на пълномощията на кмета на общината не може да се предполага. Отделно от всичко изложено до тук, има противоречие в основанието, на което са били предсрочно прекратени пълномощията на кмета на Община Съединение. Според посоченото в решение № 204/15.12.2016 г. основание по чл. 42, ал. 1, т. 9 от ЗМСМА, пълномощията на кметовете се прекратяват предсрочно "при нарушаване на забраните по чл. 41, ал. 1", а в решението е посочено поради неизпълнение на задълженията по чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА. Когато обаче не са изпълнени задълженията по чл. 41, ал. 3, е налице основанието за предсрочно прекратяване на пълномощията по чл. 42, ал. 1, т. 5 от ЗМСМА. Тоест, чл. 42, ал. 1, т. 5 е свързана с чл. 41, ал. 3, а чл. 42, ал. 1, т. 9 е свързана с чл. 41, ал. 1. Това са две различни правни основания, а ако административният орган е имал предвид и двете, е следвало да ги посочи и да изложи конкретни съображения за всяко едно от тях своевременно, а не с допълване на първоначалното си решение с ново решение № 206/19.12.2016 година. С оглед изложеното, обжалваното решение № 204/15.12.2016 г. се явява незаконосъобразно на процесуално основание. Като го е отменил, Административен съд - Пловдив е постановил съдебно решение, което не страда от твърдяния в касационната жалба порок за нарушение на материалноправните норми. И тъй като се установи по-горе и че не е налице порока недопустимост, обжалваното пред ВАС съдебно решение следва да бъде оставено в сила. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд - Четвърто отделение,