Решение № 1930 от 26.2.2025 г. на ВАС по адм. д. № 11614/2024 г.
ВАСЧетвърто отделение26.02.2025 г.докладчик Любомира Мотова
Диспозитив
ОСТАВЯ В СИЛА решение 1171 от 07.11.2024 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка КЗК 846/879/2024 г.
Решението е окончателно.
Председател: /п/ РУМЯНА БОРИСОВА Членове: /п/ ЛЮБОМИРА МОТОВА/п/ СВЕТОСЛАВ СЛАВОВ
Мотиви
Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по две касационни жалби против решение 1171 от 07.11.2024 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК 846/879/2024 г. С него е оставена без уважение жалбата на Термкомфорт ЕООД срещу решение F567966/03.09.2024 г. на кмета на община Горна Оряховица за откриване на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на устройства за битово отопление по обособени позиции, в частта по Обособени позиции 2 и 3; оставена е без уважение жалбата на еКлима ЕООД, срещу решение F567966/03.09.2024 г. на кмета на община Горна Оряховица за откриване на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на устройства за битово отопление по обособени позиции, в частта по Обособена позиция 2; оставени са без уважение исканията на Термкомфорт ЕООД, еКлима ЕООД и кмета на Община Горна Оряховица за възлагане на направените разноски в производството пред КЗК. Първата касационна жалба е от Термкомфорт" ЕООД, приподписана от упълномощен адвокат А. Минчева. В нея са релевирани доводи за неправилност на решението на КЗК като постановено в нарушение на материалния закон и поради неговата необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 ЗОП. Иска се отмяна на обжалваното решение, в частта, с която КЗК се е произнесла по жалбата на дружеството по обособени позиции 2 и 3 от спорната процедура. Претендират се направените разноски за двете инстанции по обжалването и се прави принципно възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на ответника. Втората касационна жалба е от "еКлима" ЕООД, подадена е чрез упълномощения адвокат И. Божков, и в нея са изложени подробни съображения за неправилността на решението на КЗК като постановено в нарушение на материалния закон, съществено нарушение на процесуалните правила и поради неговата необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 ЗОП. Иска се отмяна на обжалваното решение и постановяване на ново решение по същество, с което да бъде отменено като незаконосъобразно и неправилно процесното решение на възложителя за откриване на възлагателната процедура. Претендират се разноски за производството пред КЗК и ВАС, а при условията на евентуалност се прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на всички страни. Ответникът кметът на Община Горна Оряховица не взема становище по касационните жалби и в съдебно заседание не се представлява. Представителят на Върховната касационна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователността на двете касационни жалби. Счита, че КЗК е обсъдила последователно всички възражения на Термкомфорт ЕООД и еКлима ЕООД, като мотивирано е приела всяко едно от тях за неоснователно. Поддържа, че направеният анализ е обективен, като макар и да са констатирани противоречия и технически грешки, същите или са отстранени в хода на процедурата или не са в степен, водеща до извод за съществени нарушения. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира, че жалбите са подадени от надлежни страни, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока, установен в чл. 216, ал.1 ЗОП, поради което са процесуално допустими. Разгледани по същество касационните жалби са неоснователни. Производството по преписка КЗК 846/879/2024 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалби съответно от Термкомфорт ЕООД срещу решение F567966/03.09.2024 г. на кмета на община Горна Оряховица за откриване на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на устройства за битово отопление по обособени позиции, в частта по Обособени позиции 2 и 3, както и от еКлима ЕООД срещу посоченото решение на възложителя, в частта по Обособена позиция 2. С постановеното решение, КЗК е оставила без уважение двете подадени жалби. За да постанови този резултат, Комисията е приела за неоснователни възраженията на Термкомфорт ЕООД относно прилагането на критериите, свързани с икономическото и финансово състояние, поставени в т. 2.4.2.1 и т. 2.4.2.2 от документацията за участие. При систематично тълкуване на нормите на чл. 61, ал. 1 във вр. с ал. 7 ЗОП КЗК е формирала извод, че в случая възложителят е длъжен да постави задължително критерий за подбор за икономическо и финансово състояние измежду тези по т. 1 и т. 3, но е в неговата оперативна самостоятелност да избере и още някой от критериите по т. 1, 2 и 3, поради което кумулативното им, а не алтернативно залагане е законосъобразно действие от страна на възложителя. Според КЗК критерият по чл. 61, ал. 1, т. 1 ЗОП е законосъобразно въведен, тъй като според Обявлението и документацията за участие възложителят е изискал за последните три приключили финансови години участниците да са реализирали минимален общ оборот, изчислен на база годишните обороти в размер: За Обособена позиция 2: минимум 6 000 000,00 /шест милиона/ лв.; За Обособена позиция 3: минимум 620 000,00 /шестстотин и двадесет/ лв. Това условие е съобразено с императивната разпоредба на чл. 61, ал. 2 ЗОП, тъй като изискуемият оборот е съобразен със стойността, обема и срока за изпълнение на обществената поръчка и не надхвърля двукратния размер на нейната прогнозна стойност. На следващо място КЗК е отбелязала, че възможността за прилагане на критерия за подбор по чл. 61, ал. 1, т. 3 ЗОП е изрично регламентирана, обвързана е с формулираното в ал. 6 на същата разпоредба задължение, възложителят да посочи в документацията начина за установяване и изчисляване на критерия в съответствие с методика, определена в правилника за прилагане на закона, а според чл. 31, ал. 2 ППЗОП начинът на изчисляване на съотношението между активи и пасиви и минимално допустимите стойности на това съотношение, над които се приема, че кандидатът или участникът отговаря на изискването по чл. 61, ал. 1, т. 3 от ЗОП, са определени в методиката по приложение 2. Като е изследвала начина на изчисляване на коефициента на обща ликвидност (Кол) в приложимата методика, КЗК е приела, че критерият за подбор по чл. 61, ал. 1, т. 3 ЗОП е законосъобразно определен, за да гарантира бъдещото качествено изпълнение на поръчката. Изрично е посочила, че нито в ЗОП, нито в ППЗОП е указано, че изискването по чл. 61, ал. 1, т. 3 от ЗОП следва да бъде само за последната приключила финансова година или за една от три финансови години, при съобразяване датата на откриване на съответната поръчка. Съответно според органа по преразглеждането критерият кореспондира както с предмета, сложността и стойността на поръчката, така и със схемите на плащане към изпълнителя, защото възложителят предвижда авансово плащане в размер на 50 % от конкретната заявка, но останалите средства трябва да бъдат осигурени от изпълнителя като окончателното плащане в размер на 50 % /петдесет на сто/ от общата цена на конкретната заявка без ДДС, което се извършва в 30-дневен срок, считано от датата на представяне на Обобщен приемо-предавателен протокол по образец, предоставен от Възложителя, както и представяне на оригинална фактура /така според чл. 5, ал. 1 от проекта на договор/. При положение че срокът на изпълнение на дейностите по доставка, монтаж, тестване и въвеждане в експлоатация на отоплителните устройства по всяко възлагателно писмо, се определя в зависимост от броя на отоплителните устройства, бъдещият изпълнител ще трябва да осигури значителен финансов ресурс, който ще му бъде възстановен /заедно с реализираната печалба/ едва след 2,5 месеца по Обособена позиция 2, респективно над 3 месеца Обособена позиция 3 ако участникът предложи близък до максималния срок. Това според КЗК обоснована преценката на възложителя да постави към участниците по-високи изисквания към финансовото им състояние /да са постигнали положително съотношение между определени активи и пасиви за период от три години/, с цел да постигне увереност, че избраният за изпълнител притежава необходимия финансов капацитет за изпълнение на поръчката и ще може да изпълнява своите задължения за целия период на изпълнение на договора /60 месеца/ или до изчерпване на ресурса по поръчката, в зависимост от това кое от двете събития настъпи първо по време. Като неоснователни са преценени възраженията на жалбоподателя Термкомфорт ЕООД досежно определеното от възложителя обезпечаване на договора с гаранция за изпълнение по отношение на Обособени позиции 1 и 3. В тази връзка КЗК е изложила мотиви, че независимо че участниците сами избират формата на гаранцията, то формата на застраховка съгласно чл. 111, ал. 1, т. 3 ЗОП е приложима само в позволения от законодателя размер на гаранцията, т.е. същата не може да се предостави когато стойността на авансово предоставените средства, съответно на гаранцията за изпълнение, е по-голяма от 500 000 лв. С оглед съдържанието на Обявлението за поръчка, в което изрично е посочено, че определения изпълнител следва да предостави гаранция, която да обезпечи изпълнението на договора в размер на 5 % /пет на сто/ от стойността му, изискването на т. 1.6., раздел 2 от документацията и чл. 4, ал. 1 от проекта на договор, КЗК е приела, че гаранцията за изпълнение се изчислява от прогнозната стойност на обществената поръчка, а не от оферираната от бъдещия изпълнител цена за изпълнение на поръчката по съответната обособена позиция. В подкрепа на този извод е цитирана клаузата на чл. 7, ал. 1 от проекта на договор, според която при подписване на договора изпълнителят представя на Възложителя гаранция за изпълнение в размер на 5% от стойността, посочена в чл. 4, ал. 1 от договора, а именно ... (...) лева (Гаранция за изпълнение), която служи за обезпечаване на изпълнението на задълженията на Изпълнителя по Договора. Обособена позиция 2 е с прогнозна стойност 12 116 308,33 /дванадесет милиона сто и шестнадесет хиляди триста и осем лева и тридесет и три стотинки/ лева без ДДС, следователно 5 % от посочената сума възлиза на 605 815,42 лв., съответно надвишава 500 000 лв., поради което законосъобразно възложителят не допуска гаранцията за изпълнение да бъде предоставена под формата на застраховка. Неприложимо в случая се явява определяне в проекта на договор каква част от гаранцията за изпълнение е предназначена за обезпечаване на гаранционното поддържане, защото процесната поръчка не се изпълнява на обособени етапи, включително гаранционното поддържане не представлява такъв етап. За неоснователни са счетени и следващите твърдения на Термкомфорт ЕООД досежно определянето на крайна стойност за изпълнението на поръчката в частта по Обособена позиция 3. След като се е запознала с образеца на Ценово предложение по Обособена позиция 3 /Образец 3/, КЗК е приела, че в него действително е допусната явна техническа грешка /в последната графа е записано ед. цена без ДДС, вместо ед. цена с ДДС/, което обаче е несъществен пропуск, доколкото той не може да повлияе на класирането, тъй като оценяването става по предложена обща цена без ДДС. Освен това, при необходимост от изграждане на вътрешна отоплителна инсталация, това ще бъде изрично указано във възлагателното писмо, като плащането ще се извърши по предложената ед. цена за линеен метър. Поради това КЗК е счела, че образецът на ценово предложение позволява както оценяване на ценовото предложение по показател ЦЕНОВО ПРЕДЛОЖЕНИЕ /Цп/, така и изпълнение предмета на поръчката, който включва всички дейности, разписани в Техническата спецификация по поръчката, сред които по Обособена позиция 3 е и дейността: Изграждане на вътрешна отоплителна инсталация до замазка/мазилка /ако е необходимо/ в м.л., макар и под условие /ако е необходимо/. Не е установено и твърдяното съществено нарушение в процедурата, в частта Ценово предложение за Обособена позиция 2 и Обособена позиция 3, поради наличието на изнесения текст в Образеца: обща цена без ДДС за изпълнение на доставките от обхвата на съответната обособена позиция служи само при оценяването на офертите и не е стойността на съответния договор по обособената позиция от обществената поръчка и това, че в условията за представяне на гаранция за изпълнение, като основа за определянето ѝ е посочена стойността на договора без ДДС определена от ценовите предложения на офертите. Според КЗК в общия случай стойността на бъдещия договор за изпълнение на поръчката се формира от всички разходи на бъдещия изпълнител за въпросната поръчка - обща цена за изпълнение на поръчката, която погледната през призмата на възложителя представлява всички плащания без данък върху добавената стойност /ДДС/, които същият дължи на изпълнителя, като именно в този смисъл е и записът в образеца на ценово предложение: Единичните цени за отделните видове отоплителни устройства са крайни, включват всички преки и непреки разходи за изпълнение на Договора, включително и разходите за персонала, който ще изпълнява поръчката, както и дължимите данъци, такси, застраховки и други. КЗК е приела, че начинът на формиране на стойността на обжалваната поръчка, определен в проекта на договор - чл. 4.
Максималната стойност на договора, съответстваща на определената прогнозна стойност на обществената поръчка възлиза на лв.", не е в нарушение на ЗОП и ППЗОП, доколкото в случая възложителят желае да усвои цялата прогнозна стойност, а при една състезателна процедура, в която се оценява икономически най-изгодната оферта въз основа на критерий за възлагане оптимално съотношение качество/цена /в съотношение 60:40 %/, съгласно чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП, по всяка от трите обособени позиции би могла да спечели оферта, която е значително по-ниска от прогнозната цена. Според органа по преразглеждането поради възможността за промяна във вида и броя на отоплителните устройства е логично стойността на договора да е определена не на база обща стойност на оферираната цена на бъдещия изпълнител /по всяка обособена позиция/, а като Максималната стойност на договора, съответстваща на определената прогнозна стойност на обществената поръчка и този начин на определяне на стойността на договора не противоречи на законови разпоредби на ЗОП и на ППЗОП. Възражението на жалбоподателя за неправилно приложение на чл. 72 ЗОП във връзка с т. 11 от документацията Необичайно благоприятни оферта е отхвърлено по съображения за допусната техническа грешка. Последната е била отстранена с публикувано разяснение по процедурата на 19.09.2024 г., в което се уточнява, че при допуснати до оценяване една или две оферти, обосновка се изисква от участник, предложил с 20 на сто по - благоприятна стойност от обявената прогнозна стойност, с което е сканирана допуснатата неточност в документацията. Отхвърлено е и възражението за включване на ограничаващо изискване в техническата спецификация за всички видове устройства по Обособена позиция 2, чрез залагането на условие за наличие на катехинов филтър /по-известен като био зелен филтър/. КЗК е споделила изложеното в становището на възложителя по преписката относно характеристиките на този филтър, незначителната му цена за сметка на множеството ползи от него и е приела, че изискването е обосновано, а оттам и не ограничава необосновано конкуренцията. По тези решаващи изводи Комисията е приела, че решение F567966/03.09.2024 г. на кмета на община Горна Оряховица за откриване на процедурата с предмет: Доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на устройства за битово отопление по обособени позиции, в частта по Обособени позиции 2 и 3, е законосъобразен индивидуален административен акт, съответно е оставила без уважение жалбата на Термкомфорт ЕООД. За да остави без уважение жалбата на еКлима ЕООД, КЗК е анализирала изискването на предоставяне на цялостна концепция за изпълнение на поръчката, произтичащо от т. 8.1., б. Д, раздел 2 от документацията за участие. Комисията е приела, че това изискване е законосъобразно поставено, тъй като същото съответства на легалната дефиниция на т. 58 от ДР на ЗОП Условия за изпълнение на поръчката, не е изготвено в нарушение на принципи на равнопоставеност, недопускане на дискриминация и свободна конкуренция, доколкото има яснота при какви пропуски даден участник ще бъде отстранен от участие в процедурата и същите могат да се приложат еднакво спрямо всички потенциални участници. Подробно е обсъдено твърдението, че с разяснението, публикувано на 18.09.2024 в 15:40:34 часа е допусната промяна в техническите параметри за климатик 15 000 BTU, в нарушение на чл. 33, ал. 5 ЗОП. В тази връзка КЗК е счела, че с процесното разяснение не е допуснато твърдяното нарушение, а е отстранена явна техническа грешка, защото не е извършена промяна на условието - обявеното условие е да се достави този вид устройство Климатик/Термопомпа въздух-въздух 15 000 BTU, но с правилните параметри за отдавана мощност в двата режима /отопление и охлаждане/. Изрично е посочено е, че ако възложителят не отстрани допуснатата грешка, то участниците не биха могли да изпълнят техническата спецификация и да предоставят такива устройства, доколкото последните не се произвеждат с първоначално изисканите от възложителят параметри за отдавана мощност. Като неоснователно е преценено и последното твърдение на този жалбоподател, че изискването за оторизацията на участниците е поставено в нарушение на чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 59. ал. 2, във вр. с чл. 67, ал. 7 ЗОП и представлява ограничителен критерий за подбор относно изискването за представяне на документи от производителя на техниката или от негов официален представител за България, удостоверяващи правото му за продажба и гаранционно обслужване на отоплителните устройства на територията на Република България, тъй като не е отчетена и предоставена възможност на потенциалните участници да търгуват с вносители от други държави. Според КЗК в настоящия случай изискването за оторизация е напълно съобразено с предмета, сложността, количеството и обема на обществената поръчка и е именно документ по смисъла на чл. 39, ал. 1, т. 1,6. ж ППЗОП. На участниците е дадена възможност да представят обща оторизация, а не конкретна за обжалваната обществена поръчка, която да бъде доказана с всякакви документи - примерно изброени /чрез договор, обща оторизация, декларация, удостоверение или друг еквивалентен документ/. В мотивите на обжалваното решение е отразено, че обстоятелството, че се изисква документ от производителя на техниката или от негов официален представител за България, удостоверяващи правота му за продажба и гаранционно обслужване на отоплителните устройства на територията на Република България, не е ограничително, доколкото е указано официален представител за България, а не на територията на България, което не изключва представителството да бъде в чужбина и участникът да търгува с вносители от чужбина. Изрично е посочено, че изискването за представяне на такъв документ е обосновано от предмета на поръчката, който включва множество дейности, включително продажба и гаранционно обслужване, съответно участниците трябва да имат капацитета да изпълнят качествено предмета на поръчката. Поради това решаващите изводи на КЗК са за законосъобразност на решение F567966/03.09.2024 г. на кмета на община Горна Оряховица за откриване на процедурата с предмет: Доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на устройства за битово отопление по обособени позиции, в частта по Обособена позиция 2. Обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните с касационните жалби нарушения. По делото е безспорно установено, че с решение F567966/03.09.2024 г. на кмета на Община Горна Оряховица на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП е открита открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на устройства за битово отопление по обособени позиции, с УИН 00413-2024-0043 в ЦАИС ЕОП. С посоченото решение са одобрени обявлението и документацията за участие. Предметът на настоящото производство са следните обособени позиции: Обособена позиция 1: "Доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на отоплителни устройства за битово отопление на пелети и радиатори" - с прогнозни количества 138 бр. отоплителни устройства и 300 бр. радиатори; Обособена позиция 2: "Доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на климатици за битово отопление /термопомпи "въздух въздух"/" - с прогнозни количества 5 373 бр.; Обособена позиция 3 "Доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на отоплителни устройства за битово отопление термопомпи сплит система "въздух вода и радиатори" - с прогнозни количества 87 бр. отоплителни устройства и 188 бр. радиатори. Според обявлението възложителят изисква от определения изпълнител да предостави гаранция, която да обезпечи изпълнението на договора. Гаранцията, обезпечаваща изпълнението на договора e 5% /пет на сто/ от стойността му. Гаранциите се предоставят в една от следните форми: 1. парична сума; 2. банкова гаранция; 3. застраховка, която безусловно и неотменимо обезпечава изпълнението чрез покритие на отговорността на изпълнителя /важи само за ОП 1 и ОП 3/. Всяко авансово плащане се обезпечава с гаранция, която се освобождава до три дни след усвояване на аванса. Подробно е описано оборудването, предмет на доставка по обособените позиции, както и дейностите, които са включени в предмета на обществената поръчка. В документацията за участие в процедурата, раздел 2 РЕД И УСЛОВИЯ ЗА ПРОВЕЖДАНЕ НА ОТКРИТА ПРОЦЕДУРА ЗА ВЪЗЛАГАНЕ НА ОБЩЕСТВЕНА ПОРЪЧКА е записано, че прогнозната стойност на поръчката е в размер на 13 981 231, 25 /тринадесет милиона деветстотин осемдесет и една хиляди двеста тридесет и един лева и двадесет и пет стотинки/ лева без ДДС, разпределена, както следва: Обособена позиция 1: Доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на отоплителни устройства за битово отопление на пелети и радиатори: 611 622,92 /шестстотин и единадесет хиляди шестстотин двадесет и два лева и деветдесет и две стотинки/ лева без ДДС; Обособена позиция 2: Доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на климатици за битово отопление: 12 116 308,33 /дванадесет милиона сто и шестнадесет хиляди триста и осем лева и тридесет и три стотинки/ лева без ДДС; Обособена позиция 3 Доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на отоплителни устройства за битово отопление термопомпи, сплит система "въздух вода" и радиатори: 1 253 300, 00 /един милион двеста петдесет и три хиляди и триста/ лева без ДДС. В забележка е посочено, че прогнозните стойности на обособените позиции по обществената поръчка ще бъдат и максималните стойности на договорите. Възложителят не се задължава да изразходи в цялост посочените прогнозни стойности /стойности на договорите. Реалните стойности, които ще се изразходват по договорите могат да бъдат различни от посочените и ще бъдат определени според одобрените заявления на крайните получатели на уредите/отоплителните устройства и сключените между тях и Община Горна Оряховица, договори за безвъзмездно предоставяне на екологосъобразни отоплителни устройства за битово отопление по процедура BG16FFPR002-5.001 За по-чист въздух! по приоритет 5 Въздух на Програма Околна среда 2021-2027 г. Отбелязано е, че в своето Ценово предложение всеки участник следва да оферира обща цена без ДДС за изпълнение на доставките, монтажа и гаранционното поддържане на уредите в обхвата на съответната обособена позиция, за която последният подава оферта, като същата се формира като сума от единичните цени без ДДС умножени по прогнозните количества на отоплителните устройства, включени в обхвата на съответната обособена позиция /посочени от участника в образеца на ценово предложение за съответната обособена позиция/. Във втора забележка е изведено, че получената обща цена без ДДС за изпълнение на доставките от обхвата на съответната обособена позиция служи само при оценяването на офертите и не е стойността на съответния договор по обособената позиция от обществената поръчка. Единичните цени, предложени от участника, избран за изпълнител, са обвързващи за него за срока на действие на договора за обществена поръчка. В т. 4 от условията на документацията са формулирани изискванията към гаранцията за обезпечаване изпълнението на договора, а в т. 8 съдържанието на офертата, която следва да включва техническо предложение, ведно със спорните документи от производителя на техниката или от негов официален представител за България, удостоверяващи правото му за продажба и гаранционно обслужване на отоплителните устройства на територията на Република България /буква В/, както и цялостна концепция за изпълнението на поръчката /буква Д/. В техническата спецификация по поръчката са описани всички дейности от предмета за всяка позиция, минималните технически изисквания към оборудването, както и тяхното прогнозно количество. Изяснено е съдържанието на предоставените на основание чл. 33, ал. 2 ЗОП разяснения от 17.09.2024 г. и 18.09.2024 г. относно допусната техническа грешка по отношение на Климатик/Термопомпа въздух-въздух 15 000 BTU, като в графа Минимални технически изисквания неправилно е посочена стойността на параметри: Отдавана мощност /номинална/ в режим отопление и Отдавана мощност /номинална/ в режим охлаждане, съответно относно условията, при които от участник ще бъде изисквана подробна писмена обосновка. По твърденията в касационната жалба на Термкомфорт" ЕООД:
Подадената касационна жалба дословно преповтаря съдържанието на жалбата, с която е била сезирана КЗК. Всички тези възражения са били подробно обсъдени от КЗК, като изводите ѝ се споделят изцяло от настоящата инстанция. Опит да бъдат доразвити е направен в подаденото на 23.01.2025 г. писмено становище, с което обаче по същество се изразява несъгласие с изводите на органа по преразглеждане по конкретните твърдения и направеният анализ на приложимата нормативна уредба.
Неоснователно касаторът счита, че в решението на КЗК се обсъжда размера на общия оборот по двете позиции и прилагането на ЗОП по конкретния случай, което не е предмет на жалбата, включително липсва произнасяне по оплакването, свързано с незалагане на минимален в сферата, попадаща в обхвата на поръчката. КЗК е обсъдила тези възражения и обосновано е приела, че обжалваната обществена поръчка попада в приложеното поле на чл. 61, ал. 7 ЗОП, включително обжалваните две обособени позиции 2 и 3 надвишават стойността 1 000 000 лв. - при обществена поръчка за доставки, поради което възложителят е бил длъжен да определи задължително критерий за подбор на участниците по т. 1 или т. 3 на чл. 61, ал. 1 ЗОП. Следователно общият оборот е коментиран с оглед законосъобразното залагане на спорните критерии. Поставеното изискване за общ оборот, в който се включва и оборота в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, е съобразено с ограничението поставено от законодателя в чл. 61, ал. 2 ЗОП, поради което разсъжденията на касатора са изцяло неправилни. Едновременно с това законосъобразно КЗК е приела, че в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е да избере още някой от критериите по т. 1, 2 и 3 с оглед систематично тълкуване на нормите на ал. 1 във вр. с ал. 7 на чл. 61 ЗОП. Налице е подробно и мотивирано произнасяне включително по отношение на законосъобразността на включения критерий по чл. 61, ал. 1, т. 3 ЗОП. Законът изрично регламентира възможността на възложителите за установяване на икономическо и финансово състояние на участниците, да поставят, като изискване, постигнато положително съотношение между определени активи и пасиви Тази правна възможност е обвързана с формулираното в ал. 6 на същата разпоредба задължение при въвеждане на изискването, възложителят да посочи в документацията начина за установяване и изчисляване на критерия в съответствие с методика, определена в правилника за прилагане на закона. Съответна на същата разпоредба е и тази на чл. 31, ал. 2 ППЗОП, която при изчисляване на съотношението между активи и пасиви и минимално допустимите му стойности, също препраща към методиката по приложение 2. В нея е дефинирано понятието Минимално допустимо съотношение между определени активи и пасиви, като стойността на коефициентите за ликвидност, посочени в т. 1.1 и 1.2, над която се счита, че за участника е налице съответствие с изискванията по чл. 61, ал. 1, т. 3 ЗОП. Не може да бъде споделено виждането на касационния жалбоподател, че използването на критерия по т. 3 от чл. 61 ЗОП е допустимо и целесъобразно само при липса на каквото и да е финансиране, с оглед гаранция, че избраният изпълнител ще финансира със собствени средства изпълнението. В конкретния случай КЗК е анализирала изключително прецизно причините, които обуславят прилагането на критерия и това са спецификите на предмета, сложността и стойността на поръчката, както и схемите на плащане към изпълнителя. Завишените изисквания на възложителя към финансовото състояние на потенциалните участници в процедурата /да са постигнали положително съотношение между определени активи и пасиви за период от три години/ безспорно е свързано с обстоятелството, че авансовото плащане е в размер на 50 % от конкретната заявка, но останалите средства трябва да бъдат осигурени от изпълнителя, тъй като окончателното плащане в размер на 50 % от общата цена на конкретната заявка без ДДС, се извършва в 30-дневен срок, считано от датата на представяне на Обобщен приемо - предавателен протокол по образец и оригинална фактура /така според чл. 5, ал. 1 от проекта на договор/. Комисията е изследвала детайлно сроковете за изпълнение на дейностите по доставка, монтаж, тестване и въвеждане в експлоатация на отоплителните устройства по всяко възлагателно писмо, които се определят в зависимост от броя на отоплителните устройства /по Обособена позиция 2 - максимален срок от 45 календарни дни от датата на представяне на заявка от страна на възложителя; по Обособена позиция 3 - за термопомпи сплит система вода-въздух - максимален срок от 70 календарни дни от датата на представяне на заявка от страна на възложителя. Анализът на сроковете ясно показва необходимостта от значителен собствен финансов ресурс на определения за изпълнител участник, за да бъде в състояние да покрие разходите по всички плащания до възстановяването им съобразно клаузите на сключения договор.
Не могат да бъдат споделени доводите на касационния жалбоподател, че КЗК неправилно тълкува условията на възложителя относно крайната стойност на договор по съответната обособена позиция във връзка с обезпечаването му с гаранция за изпълнение. Комисията е изложила подробни мотиви защо гаранцията за изпълнение се изчислява от прогнозната стойност на обществената поръчка, а не от оферираната от бъдещия изпълнител цена за изпълнение на поръчката по съответната обособена позиция, които следва да бъдат споделени изцяло. При положение че в документацията на обществената поръчка е регламентирано, че прогнозните стойности на обособените позиции по обществената поръчка ще бъдат и максималните стойности на договорите, а възложителят не се задължава да изразходи в цялост посочените прогнозни стойности /стойности на договорите /раздел 2, т. 1.6./, съответно получената обща цена без ДДС за изпълнение на доставките от обхвата на съответната обособена позиция служи само при оценяването на офертите и не е стойността на съответния договор по обособената позиция от обществената поръчка, то липсва съмнение, че основата за изчисляване на изискуемата петпроцентна гаранция е прогнозната стойност на обособената позиция. Не се констатира противоречие между изискванията на обявлението и документацията за участие досежно изискванията към гаранцията за участие. Цитираното от жалбоподателя решение на КЗК, с което се опитва да аргументира възраженията си, макар да касае процедура на същия възложител, е във връзка с провеждане на обществена поръчка по сключване на рамково споразумение.
Без правна опора са твърденията на касатора относно допуснатите фактически грешки, които са своевременно отстранени чрез дадените разяснения на възложителя, публикувани в ЦАИС ЕОП. Съгласно чл. 33, ал. 2 ЗОП възложителят предоставя разясненията в 4-дневен срок от получаване на искането, но не по-късно от 6 дни преди срока за получаване на заявления за участие и/или оферти, а когато срокът е съкратен по чл. 74, ал. 2 или чл. 133, ал. 2, или поради необходимост от спешно възлагане до 4 дни преди този срок. Възражението, че разяснението относно прилагането на чл. 72 ЗОП е изготвено след като възложителят получава жалбата на "Термкомфорт" ЕООД чрез ЦАИС ЕОП се релевира за първи път едва в настоящото производство и обсъждането му е процесуално недопустимо с оглед забраната за нови фактически установявания, императивно регламентирана в чл. 220 АПК.
По твърденията в касационната жалба на еКлима ЕООД.
По същество изложените пред инстанция доводи са идентични с наведените пред органа по преразглеждането и същите са били подробно обсъдени. Съгласно публикуваното в ЦАИС ЕОП разяснение от 18.09.2024 г. при изготвяне на Техническата спецификация като част от документацията по възлагане на обществената поръчка, на стр. 17 от документа, е допусната техническа грешка по отношение на Климатик/Термопомпа въздух-въздух 15 000 BTU, като в графа Минимални технически изисквания неправилно е посочена стойността на параметри: Отдавана мощност /номинална/ в режим отопление и Отдавана мощност /номинална/ в режим охлаждане, като в тази връзка възложителят прави следните уточнения вместо: Отдавана мощност /номинална/ в режим отопление, не по-малко ши равно на 5,60 kW", да се чете: Отдавана мощност /номинална/ в режим отопление, не по-малко ши равно на 4,60 kW вместо: Отдавана мощност /номинална/ в режим охлаждане, не по-малка ши равно на 5,30 kW, да се чете: Отдавана мощност /номинална/ в режим охлаждане, не по-малка ши равно на 4,30 kW. За това, че се касае за техническа грешка, а не за промяна в условията на обществената поръчка свидетелства обстоятелството, че според техническата спецификация отоплителните устройства, подлежащи на доставка са Климатици/Термопомпи въздух-въздух 9 000 BTU, 12 000 BTU, 15 000 BTU, IB 000 BTU и 24 000 BTU, при които номиналната отдавана мощност в режим отопление и охлаждане e дадена в табличен вид и логично нараства с увеличаване на единиците за климатизация /BTU/. Формулировката на спорното разяснение, съотнесена към обявеното условие в процедурата, не сочи на изменение на условията на обществената поръчка, още по-малко на съществено такова. Отговорът на възложителя по отправения му конкретен въпрос действително представлява разяснение по смисъла на чл. 33, ал. 2 ЗОП, чието съдържание кореспондира на забраната по чл. 33, ал. 5. В случая е безспорно, че се касае за техническа неточност в техническата спецификация, като доказателство за наличието на техническа грешка е и искането за разяснение на заинтересованото лице, по чиято инициатива същата е поправена. Така направеното допълнение на техническата спецификация не внася съществени изменения в условията на обществената поръчка, а само изяснява тези условия с оглед допуснатия пропуск. Възложителят е коригирал този пропуск, с който не се променя предметът на поръчката, не се увеличава, нито намалява обемът на доставката, включена в обхвата на поръчката, както и не се променя кръгът на заинтересованите участници.
Възражението относно изискването за представяне на документи от производителя на техниката или от негов официален представител за България, удостоверяващи правота му за продажба и гаранционно обслужване на отоплителните устройства на територията на Република България , също е обсъдено в решението на КЗК, която правилно е преценила, че поставеният критерий съответства на предмета, стойността, обема и сложността на поръчката, същият не е ограничителен и възпрепятстващ потенциалните участници за участие в процедурата, поради което е отхвърлила като неоснователно така въведеното твърдение от жалбоподателя. Поставеното от възложителя изискване е изцяло насочено към установяване възможността на избрания изпълнител за качествено изпълнение предмета на обществената поръчка и е в съответствие с нейната специфика и сложност. От съществено значение е обстоятелството, че в документацията на процесната обществена поръчка никъде не се поставят конкретни изисквания относно характера на документа, включително да бъде издаден за конкретната обществена поръчка, както и дали ще изхожда от производители или от упълномощен от производителя официален представител за право на търговия/дистрибуция. Единственото изискване е когато оторизацията на участника не е от производителя на техниката, а от негов официален представител за България, в предложението да бъде представен документ, издаден от производителя, от който да е видно, че лицето, оторизирало участника, е официален представител на производителя. Твърдението на жалбоподателя, че критерият е незаконосъобразно формулиран, тъй като не е отчетена и предоставена възможност на потенциалните участници да търгуват с вносители от други държави е неоснователно, защото видно от формулировката на спорното изискване изискуемите документи могат да бъдат издадени от производители или от упълномощен от производителя официален представител за право на търговия/дистрибуция.
Като неоснователно се преценява и последното възражения на този касатор, с което оспорва изводите на КЗК досежно законосъобразността на изискването към техническото предложение да бъде представена цялостна концепция за изпълнението на поръчката. На първо място следва да се има предвид изричния запис в документацията за участие, че концепцията не подлежи на оценка, но участници, чиито технически предложения не съдържат концепция за цялостното изпълнение на рамковото споразумение или предложената от тях концепция съдържа пропуски и непълноти и/или е разработена частично и/или не съответства на изискванията на възложителя, поради което предложената концепция за цялостно изпълнение не може да гарантира изпълнението на договора, се отстраняват от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, б а ЗОП. Конкретната формулировка на изискванията към концепцията /т. 8.1, буква Д/ не предполага субективизъм, защото ясно указва какво трябва да е съдържанието ѝ, съответно при какви констатирани липси на части от предписаното съдържание даден участник ще бъде отстранен. Въведеното от възложителя условие за представяне на концепция представлява допълнителна гаранция за своевременното и качествено изпълнение предмета на поръчката, предвид нейния специфичен характер и включените в нея дейности. КЗК правилно е съобразила пределите на оперативната самостоятелност на възложителя при определянето на изискванията към техническите предложения на участниците и е отчела свободата му на преценка за това кои условия ще му осигурят най-качественото и целесъобразно изпълнение.
По тези съображения и по изложените от КЗК мотиви, които настоящата касационна инстанция споделя изцяло, обжалваното решение като правилно следва да бъде оставено в сила.
При този изход на спора претенциите на касационните жалбоподатели за присъждане на разноски не следва да се уважават. Ответникът не претендира разноски, поради което такива не се присъждат.