Решение № 9309 от 27.06.2012 г. на ВАС по адм. д. № 5362/2012 г.

Решение № 9309 от 27.06.2012 г. на ВАС по адм. д. № 5362/2012 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с глава дванадесета от АПК. Образувано е по жалба от ЕТ "Ерик 96 - Димитринка Белчинска", гр. София, подадена чрез пълномощник адв. Румяна Атанасова, против решение № 265 от 13.03.2012 г. по преписка № КЗК - 120/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата му срещу Решение № 59/26.01.2012 г. на директора на Дом за медико-социални грижи за деца "Св. Иван Рилски" за класиране на участниците и избор на изпълнител на малка обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни продукти за ДМСГД "Св. Иван Рилски", в частта й по обособена позиция № 2, открита с Решение № 3/09.12.2011 г. на възложителя. Излага доводи, че решението е неправилно, незаконосъобразно и необосновано. Твърди, че неправилно КЗК не е съобразила наличие на основания за отстраняване на класирания на първо място участник в процедурата, поради несъответствие с изискванията по чл. 47, ал. 2, т. 3 от ЗОП, във връзка с чл. 162, ал. 2, т. 1 от ДОПК. Излага, че КЗК неправилно е приела, че класирания на първо място участник притежава разрешително за заведение за обществено хранене и не покрива изискванията на възложителя за участие в процедурата. Също така твърди, че неправилно КЗК е приела, че не следва да се обсъжда изпълнение на изискването за представяне на удостоверение за регистрация на транспортно средство по чл. 61 от ЗВМД, след като нормативният акт е отменен. Моли, да се отмени обжалваното решение на КЗК и се върне преписката за продължаване на процедурата за обществена поръчка, като се присъдят направените разноски по делото. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - директорът на Дом за медико-социални грижи за деца "Св. Иван Рилски", гр. София, чрез пълномощника си адв. Смилена Стоилова, с писмено становище оспорва жалбата като неоснователна и излага доводи за правилност на обжалваното решение. В съдебно заседание чрез адв. Хрусанова оспорва жалбата и иска, да бъде оставено в сила, като се присъдят направените разноски по делото. Заинтересованата страна - "АСФ Кетъринг" ЕООД, гр. Перник, редовно призована не се явява и не взема становище по жалбата. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище, че жалбата е неоснователна. Излага, че решението на КЗК е правилно, постановено е при изяснена фактическа обстановка и в съответствие с материалния и процесуален закон, като правилно е отхвърлила първият довод в жалбата за незаконосъобразно класиране на заинтересованата страна на първо място, който се навежда и пред съда, тъй като участникът имал задължения към НОИ. Излага, че за удостоверяване на това обстоятелство, същият е подписал изискуемата от закона декларация от една страна, от друга - отстраняването на участник на това основание съгласно чл. 47, ал. 2, т. 3 ЗОП е правна възможност, но не и задължение за възложителя и не на последно място, комисията правилно е отчела, че съгласно чл. 48, ал. 2 от ЗОП, при подписване на договора за възлагане на обществената поръчка, участникът определен за изпълнител, е длъжен да представи документи за изпълнение на изискванията на чл. 47, ал. 2, издадени от компетентен орган. Относно спазване изискването на чл. 12, ал. 7 и 8 ЗХ /в актуалната към релевантния период редакция/, излага, че от съдържанието на представеното Удостоверение № 0980/30.09.11 г. издадено от БАБХ, областна дирекция Перник, комисията по провеждане на конкурса, а впоследствие и КЗК са приели, че неговият обхват не е ограничен само до търговия с пакетирани храни, поради това, че от съдържанието на този документ, както и от приложението към същия, се налага изводът, че търговецът може да търгува с посочените в приложението храни, защото е регистриран като обект за търговия на дребно/заведение за обществено хранене. Смята, че се отнася до позитивен, влязъл в сила и произвел правно действие административен акт, който не е отменен или изменен по надлежен ред и е преценяван съгласно вложеното в същия съдържание, като косвен съдебен контрол върху неговата законосъобразност не може да се осъществява, нито може да бъде изменян по същество с представеното в настоящата инстанция писмо - отговор на БАБХ. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбата в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С решение № 265 от 13.03.2012 г. по преписка № КЗК - 120/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е оставена без уважение жалбата на ЕТ "Ерик 96 - Димитринка Белчинска" срещу Решение № 59/26.01.2012 г. на директора на Дом за медико-социални грижи за деца "Св. Иван Рилски" за класиране на участниците и избор на изпълнител на малка обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни продукти за ДМСГД "Св. Иван Рилски", в частта й по обособена позиция № 2, открита с Решение № 3/09.12.2011 г. на възложителя. С решението е оставено без разглеждане искането на ЕТ "Ерик 96 - Димитринка Белчинска", гр. София за присъждане на направените разноски по производството. Комисията за защита на конкуренцията, след пълна идентификация на субектите и изясняване на фактическите обстоятелства, е приела, че при провеждане на процедурата не са допуснати нарушения, които да обуславят незаконосъобразност на решението на възложителя. КЗК по възраженията на жалбоподателя е приела, че участникът класиран на първо място е изпълнил изискванията на възложителя и не е имало основание за неговото отстраняване, поради което е оставила жалбата без уважение. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 и ал. 7 от ЗОП, във връзка с § 121, ал. 2 от ПЗРЗИДЗОП (ДВ, бр. 93/2011 г.), при правилно приложение на материалния закон, обосновано е и при спазване на производствените правила. Въз основа доказателствата по преписката КЗК обективно е установила фактическите обстоятелства по откриване на процедурата за обществена поръчка, извършените действия на комисията за провеждането й и основанията за издаване на решението на възложителя по чл. 42, ал. 1, във връзка с чл. 41 от НВМОП (отм., ДВ, бр. 17 от 2012 г., в сила от 26.02.2012 г.). В съответствие с чл. 220 от АПК настоящият съдебен състав приема за правилно установени фактическите обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон. От фактическа страна е установено, че Решение № 3/09.12.2011 г. на директора на Дом за медико-социални грижи за деца "Св. Иван Рилски" е открита процедура за възлагане на малка обществена поръчка с описания по-горе предмет, като са одобрени обявлението и документацията за участие. Определеният критерий за оценяване е икономически най-изгодна оферта с показатели: 1. най-ниска предложена цена - до 70 т.; 2. срок за изпълнение - до 25 т.; 3. срок за плащане - до 5 т. Относими към възраженията на жалбоподателя, по които КЗК се е произнесла с обжалваното решение, са фактическите обстоятелства по обявените от възложителя изисквания за допустимост на участниците. С Раздел III. 2.2 от обявлението "Икономически и финансови възможности" възложителят е изискал от участниците да представят доказателства и документи за удостоверяване на своите икономически и финансови възможности - "Съгласно документацията за участие - заверени от участника копия на баланса и отчета за приходите и разходите за предходната година от експерт- счетоводител в случаите, предвидени в Закона за счетоводството". С т. 11.1.3 от "Указания за подготовка на офертите на участниците" от документацията за участие възложителя е изискал представяне на документи: "Доказателства за икономическо и финансово състояние по чл. 50 ЗОП и за технически възможности и/или квалификация по чл. 51 ЗОП, посочени от възложителя в обявлението за обществена поръчка"; "Отсъствието на обстоятелствата по чл. 47, ал. 1 и ал. 5, както и на посочените в обявлението обстоятелства по чл. 47, ал. 2 от ЗОП, заедно с обстоятелството, че участникът е запознат и приема условията на проектодоговора, се удостоверяват с декларации, подписани от лицето, представляващо участника. Изискванията на чл. 47, ал. 1 и ал. 2, т. 2 и т. 3 от ЗОП се отнасят и за управителите или членовете на управителните органи на участника, които също подписват за това декларация и я представят ведно с другите декларации по чл. 47, ал. 1, ал. 2 и ал. 5 от ЗОП"; "Удостоверение за регистрация за търговия с храни от животински и растителен произход, съгласно чл. 12, ал. 7 от Закона за храните"; "Удостоверение за регистрация на транспортните средства, съгласно чл. 61 от Закона за ветеринарномедицинската дейност и чл. 98 от Правилника за прилагане на ЗВМД". Възложителят е указал, че за доказване на техническите възможности и квалификация по чл. 51, ал. 1 от ЗОП, следва да се представят: "Декларация за липсата на обстоятелствата по чл. 47, ал. 2, т. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП" и "Декларация за техническото оборудване, с което разполага участникът, придружена с документи за собственост или договор за наем, както и с регистрация за търговските /производствените/ обекти за хранителни продукти съобразно Закона за храните и документи за собственост или наем на превозните средства, придружени с документи за регистрацията им за превозване на хранителни продукти". Със Заповед № 49 от 19.01.2012 г. директорът на Дом за медико-социални грижи за деца "Св. Иван Рилски" е назначил комисия за разглеждане, оценяване и класиране на представените от участниците в процедурата оферти, която отразила своята работа по протокол № 1 от 19.01.2012 г. и протокол № 2 от 25.01.2012 г. Комисията е допуснала, оценила и класирала предложенията, като на I място е класирано АСФ "Кетъринг" ЕООД - гр. Перник с 87 точки, а на II място - ЕТ "Ерик 96 - Димитринка Белчинска" с 86 точки. Въз основа на протоколите на комисията с Решение № 59/26.01.2012 г. директорът на Дом за медико-социални грижи за деца "Св. Иван Рилски" е обявил класирането и определил за изпълнител на поръчката по обособена позиция № 2 АСФ "Кетъринг" ЕООД. Въз основа на обективно установени фактически обстоятелства КЗК е направила законосъобразни и обосновани правни изводи, че решението на възложителя е законосъобразно. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя, че са незаконосъобразни изводите на КЗК относно приложението на чл. 47, ал. 2, т. 3 от ЗОП и чл. 162, ал. 1, т. 1 от ДОПК. В обявлението и документацията за участие в обжалваната обществена поръчка като доказателство за наличието на икономически и финансови възможности на участниците в процедурата се изисква само представяне на копие от баланса и отчета за приходите и разходите за предходната година, без да е изрично поискано тези елементи от годишния финансов отчет да са с положителен знак. Твръдяното от жалбоподателя наличие на задължение към Националния осигурителен институт от страна на класирания на първо място участник, не препятства участието му в конкретната процедура и не е основание за отстраняването му. В съответствие с чл. 21, ал. 1, т. 2 от НВМОП (отм., ДВ, бр. 17 от 2012 г.) приложима в съответствие с § 121, ал. 2 от ПЗРЗИДЗОП, комисията за провеждане на процедурата предлага за отстраняване участник, за когото са налице обстоятелства по чл. 47, ал. 1 и 5 ЗОП и посочените в обявлението обстоятелства по чл. 47, ал. 2 ЗОП. КЗК обективно е установила, че "АСФ Кетъринг" ЕООД с офертата си е представило Декларация за липсата на обстоятелствата по чл. 47, ал. 2, т. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП, в която като забележка (по смисъла на чл. 47, ал. 9 от ЗОП) се е задължило да представи документи от съответните компетентни органи за обстоятелствата по т. 3 от чл. 47, ал. 2 от ЗОП, при подписването на договора, в случай, че бъде избрано за изпълнител на обществената поръчка. Формалното изискване на възложителя за допустимост с представяне на декларацията по чл. 47, ал. 2, т. 3 от ЗОП е изпълнено и дори да са били налице задължения по смисъла на посочена разпоредба, възложителят изрично не ги е посочил в обявлението като основание за отстраняване от процедурата. Освен това в съответствие с чл. 48, ал. 2 от ЗОП "При подписване на договора за обществена поръчка участникът, определен за изпълнител, е длъжен да представи документи за удостоверяване липсата на обстоятелствата по чл. 47, ал. 1 и на посочените в обявлението обстоятелства по чл. 47, ал. 2, издадени от компетентен орган, или извлечение от съдебен регистър, или еквивалентен документ на съдебен или административен орган от държавата, в която е установен". Посочената разпоредба императивно изисква при подписване на договора за изпълнение представянето на изрични документи за липса на обстоятелствата по чл. 47, ал. 2 от ЗОП, при неизпълнение на което се препятства сключването на договор за изпълнение. КЗК обосновано и законосъобразно е приела, че не е допуснато нарушение при допускане на участника в процедурата, след като е спазил изискването на възложителя за представяне на декларация по чл. 47, ал. 2, т. 3 от ЗОП, поради което не е налице нарушение обуславящо касационно отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя относно изводите на КЗК за редовно участие на класирания на първо място участник с изпълнение на изискването на възложителя за представяне на удостоверение за регистрация на обект за търговия с храни на основания чл. 12, ал. 7 и ал. 8 от Закона за храните. Обективно е установено от КЗК, че този участник с офертата си е приложил Удостоверение за регистрация на обект за търговия на дребно с храни/на заведение за обществено хранене № 0980/30.09.2011 г. към Българската агенция по безопасност на храните /БАБХ/, с което е изпълнил изискването на възложителя. Удостоверението е издадено от компетентен орган Областна дирекция по безопасност на храните - гр. Перник за обект за търговия на дребно/заведение за обществено хранене с изброените в него групи храни, съответни на тези предмет на доставката по откритата обществена поръчка. В съответствие с чл. 16, ал. 1 от ЗХ удостоверението за регистрация се издават еднократно и действието му е безсрочно, като със Закона за храните е предвидена възможност за промени на регистрацията, свързани с изменение на обхвата й - групите храни, които могат да се търгуват в обекта, извършване на заличаване при изрично предвидени в закона предпоставки. В производството пред настоящата инстанция е представено писмо изх. № 3087-КХ от 28.05.2012 г. на зам. изпълнителния директор на БАБХ, по повод писмо № 6009 от 22.05.2012 г. на жалбоподателя, с което е заявено, че "АСФ Кетъринг" ЕООД притежава Удостоверение за регистрация на обект за търговия на дребно с храни/на заведение за обществено хранене № 0980/30.09.2011 г. към БАБХ и че по направената справка в националния регистър за производство и търговия с храни от неживотински произход, е регистрирано като заведение за организирано хранене с дейност кетъринг, поради което е заявено, че не може да доставя хранителни продукти, в т. ч. посочените групи храни - месо и месни продукти и др. /описани подробно/. Настоящият съдебен състав приема, че представеното писмо от БАБХ не променя фактическите констатации и правни изводи на КЗК по отношение изпълнение на изискването на възложителя за представяне на удостоверение в съответствие с чл. 12 от ЗХ. Безспорно е налице валидно издадено Удостоверение за регистрация на обект за търговия на дребно с храни/на заведение за обществено хранене № 0980/30.09.2011 г. към БАБХ за участника "АСФ Кетъринг" ЕООД, в което са изброени групите храни, по отношение на които фигурират и храни от животински произход, предмет на доставката по обществената поръчка. В приложения списък на групите храни е отбелязано, че се отнася до: "I. Обект за търговия на дребно с храни" и "II. Обекти за търговия на дребно с храни на територията на училища /съгласно Наредба № 37 за здравословно хранене на учениците от 21 юли 2009 г./". В писмото на БАБХ от една страна е посочено Удостоверение за регистрация на обект за търговия на дребно с храни/на заведение за обществено хранене № 0980/30.09.2011 г. относно правото на дружеството да извършва търговия с храни /посочени в него/, а от друга се позовава на националния регистър на обекти за производство и търговия с храни от неживотински произход. С чл. 14 от ЗХ е регламентиран редът за водене и поддържане на регистрите, като националния регистър се основава на областния регистър. В случая изложението в писмото на БАБХ като извлечение от националния регистър не кореспондира с издаденото Удостоверение за регистрация на обект за търговия на дребно с храни/на заведение за обществено хранене № 0980/30.09.2011 г., което е относимо към допустимостта на участника "АСФ Кетъринг" ЕООД в процедурата за обществена поръчка и законосъобразността на обжалваното решение на КЗК. Представеното от участника удостоверение съответства на изискването на възложителя, поради и което законосъобразно е бил допуснат до участие в процедурата. Правилно КЗК е приела, че след като е представено издадено удостоверение по чл. 12 от ЗХ и в него са включени групи храни, съответни на тези по предмет на обществената поръчка, не е налице основание за отстраняване на участника от процедурата. Неоснователно е възражението на жалбоподателя относно изводите на КЗК за липса на нарушение, поради това, че класираният на първо място участник не е представил удостоверение за регистрация на транспортно средство на основание чл. 246 от Закона за ветеринарномедицинската дейност, а представя удостоверение за вписване в регистъра на транспортно средство с обществено предназначение. От фактическа страна е установено, че с т. 11.1.3 от "Указания за подготовка на офертите на участниците" от документацията за участие възложителят е изискал представяне на удостоверение за регистрация на транспортните средства, съгласно чл. 61 от Закона за ветеринарномедицинската дейност и чл. 98 от Правилника за прилагане на ЗВМД, а по т. 13 като доказателство за техническите възможности и квалификация по чл. 51, ал. 1 от ЗОП възложителят е изискал - "Декларация за техническото оборудване, с което разполага участникът, придружена с документи за собственост или договор за наем, както и с регистрация за търговските /производствените/ обекти за хранителни продукти съобразно Закона за храните и документи за собственост или наем на превозните средства, придружени с документи за регистрацията им за превозване на хранителни продукти". Участникът "АСФ Кетъринг" ЕООД е представил удостоверение № 1427,001722 от 29.07.2010 г. за вписване в регистъра на обект с обществено предназначение - транспортно средство на 2 бр. автомобили за превоз на храни, издадено от РИОКОЗ - Перник, както и удостоверение № 039 от 16.12.2011 г. за регистрация на транспортно средство, издадено от БАБХ на основание чл. 246, ал. 4 от ЗВД, което се ползва от "АСФ Кетъринг" ЕООД за превоз на пакетирани храни и готвени ястия. Законосъобразно КЗК е приела, че изисканото от възложителя удостоверение по чл. 61 от ЗВМД е по отменен закон, поради което неизпълнението му не обуславя основание за отстраняване от участие. Удостоверение по чл. 61 от ЗВМД не е представено и от жалбоподателя, а е представено удостоверение за регистрация на транспортно средство на основание чл. 246 от Закона за ветеринарномедицинската дейност, каквото се съдържа и в офертата на "АСФ Кетъринг" ЕООД и в което изрично е отбелязано, че се ползва от това дружество като лизингополучател. В документацията по обществената поръчка не е заложено изискване участниците в процедурата да представят удостоверение за регистрация на транспортно средство на основание чл. 246 от Закона за ветеринарномедицинската дейност, а са заложени "Критерии за избираемост", като с т. 4.1.2 - "Участникът следва да разполага с необходимите ресурси под формата на складова база и автотранспорт, за изпълнението на договора минимум, както следва: Една складова база за хранителни продукти с хладилно оборудване за продуктите, регистрирана съобразно Закона за храните и един брой автомобил, пригодени за доставка на хранителни продукти и регистрирани за това, съобразно действащите нормативни документи. Изискванията се отнасят и за производителите на хранителни продукти, ако участниците са такива". Очевидно в случая класираният на първо място участник е изпълнил минималните изисквания на възложителя и законосъобразно е допуснат до оценяване и класиране в процедурата. Обосновано и законосъобразно КЗК е съобразила, че изискването по чл. 61 от ЗВМД е неизпълнимо и не следва да се съобразява при преценката за допустимост на офертите, като следва да се има предвид и изричното указание на самия възложител по отношение изискването за специализирани автомобили, че следва да са съобразени с действащите нормативни документи. С оглед на изложеното настоящият съдебен състав приема, че преценката на КЗК за законосъобразност на проведената процедура за обществена поръчка е правилна. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати твърдените от жалбоподателя нарушения, решението на КЗК е постановено в съответствие с материалния закон и е обосновано, както и при извършената проверка по чл. 218 от АПК, не се установиха нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила. При този изход на процеса и с оглед направеното искане от процесуалният представител на ответника по жалбата - Дом за медико-социални грижи за деца "Св. Иван Рилски", гр. София, следва да бъдат присъдени разноски в съответствие с чл. 143, ал. 4 от АПК и чл. 36, ал. 2 от Закона за адвокатурата и чл. 8, във връзка с чл. 7, ал. 2 от Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения в размер на 550 лева по договор за правна защита и съдействие № 204428 от 28.05.2012 г., които жалбоподателят следва да бъде осъден да заплати на ответника. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 3 ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,