Решение № 3080 от 19.03.2015 г. на ВАС по адм. д. № 14536/2014 г.

Решение № 3080 от 19.03.2015 г. на ВАС по адм. д. № 14536/2014 г., IV о., докладчик съдията Бисерка Цанева Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалбата на Държавно предприятие "Национална компания"Железопътна инфраструктура, със седалище и адрес на управление град София, представлявано от Милчо Ламбрев - Генерален директор, срещу решение № 1372/22.10.2014 г. постановено по преписка № КЗК-1086/2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което по жалбата на "Рубикон - КИГ 2014", е отменено негово Решение № 32/04.09.2014 г. за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Оценка на съответствието със съществените изисквания към строежите на техническия проект по проект "Проектиране на строителството на железопътната линия Видин - София: актуализация на проекта и подготовка на железопътен участък Видин-Медковец", открита с Решение № 29 от 21.05.2014 г. на Възложителя. Твърди се, че класирания на първо място участник е изпълнил всички минимални изисквания за участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка. Излагат се доводи, че неправилно органа по преразглеждане е направил извода, че лицата изискани от възложителя като "ключови експерти" и на които са възложени функции по отговорност за изпълнение на поръчката, задължително трябва да фигурират в списъка, неразделна част от лиценз/ удостоверение, посочени в т. III. 2.1 от обявлението и раздел VIII - "Съдържание на офертите". Сочи се, че в предварително обявените от възложителя изисквания, посочени в Обявлението и документацията за участие в процедурата няма поставено допълнително изискване за лицата, посочени в списъка, неразделна част от лиценза да са посочени като лица, ключови експерти. Претендира се отмяна на решението на КЗК и отхвърляне на подадената от "Рубикон - КИГ 2014", жалба, по съображения относно законосъобразността на оспорения акт на възложителя, ведно с присъждане на направените по делото разноски. В открито съдебно заседание жалбата се поддържа от процесуалния представител на възложителя юрисконсулт Николов. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призована, не изразява становище по подадената жалба. Ответниците - участници в "Рубикон - КИГ 2014" - "Рубиконинженеринг" ЕООД и "Консултантска инженерна група" ООД, чрез процесуалния им представител адв. Филипова изразяват становище за неоснователност на жалбата. Претендира разноски. Заинтересованата страна - ЕТ "Ел транс-инженеринг - Валентин Мачиков", чрез процесуален представител адвокат Йорданов, изразяват становище за основателност на подадената жалба. не претендира разноски за производството. Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, четвърто отделение, в настоящия състав, като взе предвид, че касационната жалба е подадена от легитимирано лице в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП, приема същата за допустима, а разгледана по същество - за основателна, по следните съображения: производството пред КЗК е образувано по жалба на Обединение "Рубикон - КИГ 2014" срещу Решение № 32/04.09.2014 г. на Генералния директор на ДП "Национална компания железопътна инфраструктура" за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Оценка на съответствието със съществените изисквания към строежите на техническия проект по проект "Проектиране на строителството на железопътната линия Видин - София: актуализация на проекта и подготовка на железопътен участък Видин-Медковец", открита с Решение № 29 от 21.05.2014 г. на Възложителя. Твърденията са за липсата на технически правоспособни лица, чрез които спечелилия участник ЕТ "Ел транс инженеринг- ВМ" би изпълнил поръчката. В тази връзка се посочва, че ЕТ "Ел транс инженеринг-ВМ" е представил в документите си за подбор лиценз заедно със списък - неразделна част от лиценза за извършване на дейностите оценка за съответствието или строителен надзор, като в този списък не е включен нито един от ключовите експерти предложени от дружеството за изпълнение на поръчката. Щом експертите предложени от този участник за изпълнение на поръчката не фигурират в списъка - неразделна част от лиценза, то няма право да изпълнява поръчката чрез тях. Следващото твърдение е, че за подизпълнителя на класирания на първо място участник - "Партрейд" ООД не са представени доказателства, че отговаря на изискването на възложителя да е изпълнил минимум 3 договора с предмет сходен с предмета на поръчката през последните 3 г., а именно да са за строителен надзор по част "Енергийна ефективност" и да се отнасят до обекти на жп инфраструктурата или метрополитен. Като последно твърдение е изложено, че ключовите експерти на ЕТ "Ел транс инженеринг-ВМ" не притежават съответния професионален опит и квалификация за изпълнение предмета на поръчката и това е основание за отстраняването на този участник от участие в процедурата. С решението предмет на касационната жалба Комисията за защита на конкуренцията е отменила като незаконосъобразно Решение № 32/04.09.2014 г. на Генералния директор на ДП "Национална компания железопътна инфраструктура" за класиране на участниците и определяне на изпълнител и е върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на документите за подбор на участниците в съответствие с изискванията на възложителя, при спазване на мотивите, изложени в решението. За да достигне до този резултат КЗК е приела за основателно е твърдението в жалбата, че оценителната комисия незаконосъобразно е класирала на първо място участника ЕТ "Ел Транс Инженеринг- ВМ", тъй като в документите си за подбор е представил лиценз за извършване на дейностите оценка за съответствието или строителен надзор (съгласно Наредба № РД-02-20-25 от 03.12.2014 г. за условията и реда за издаване на удостоверение за вписване в регистъра на консултантите за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор) заедно със списък на експертите - неразделна част от лиценза, като в списъка към лиценза обаче не е включен нито един от ключовите експерти предложени от ЕТ "Ел транс инженеринг-ВМ" за изпълнение на поръчката. Посочила е, че при тълкуване на нормативната уредба и разписаните в документацията изисквания на възложителя, ключовите експерти, които участника предлага за изпълнение на поръчката следва да фигурират и в списък на екипа от правоспособните физически лица към съответните лиценз или удостоверение издадени съответно от МРРБ или ДНСК. С оглед на това органа по преразглеждане е приел, че в представената от участника ЕТ "Ел транс инженеринг-ВМ" оферта и по-точно Плик № 1 "Документи за подбор", е предсатвен Лиценз № 000299/02.02.2005 г. издадена от Министъра на регионалното развитие и благоустройството, като към лицензията се съдържа и списък на екипа от правоспособните физически лица към 29.01.2010 г. за упражняване на дейностите оценка на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор за строежите по отделните категории. В списъка са изброени 25 лица, като в него не присъстват имената на ключовите експерти, посочени като лица, които ще отговарят за изпълнението на поръчката - Георги Георгиев, Симеон Котопанов, Милена Денкова. Към лицензията е представена и Заповед № ЛК-ЕТЕ-0216/10.06.2014 г. издадена на основание чл. 6, ал. 4 от Наредба за условията и реда за издаване на лицензи на консултанти за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор от 2004 г. (отменена) от управителя на ЕТ "Ел Транс инженеринг - ВМ", с която включва в екипа на Разширения списък към Лиценз № 000299/02.02.2005 г. като консултанти нови лица специалисти, отговарящи на условията по чл. 8, ал. 2 от Наредбата, като между тях са и ключовите експерти, които ще отговарят за изпълнението на поръчката. Управителят на дружеството обаче не е уведомил в 7-дневен срок началника на ДНСК за настъпили промени в списъка на правоспособните физически лица, чрез които ще упражнява дейността каквото е изискването на § 3 от Наредбата. поради това участникът ЕТ "Ел Транс инженеринг - ВМ" няма валидно вписване на тримата ключови експерти - Георги Георгиев, Симеон Котопанов, Милена Денкова, които да осъществяват дейностите за оценяване съответствието на проектите и/или строителен надзор на обекта на поръчката съгласно чл. 166 от ЗУТ. Следвало е оценителната комисия да констатира описаните нередовности в представените документи за подбор, да приложи разпоредбата на чл. 68, ал. 8 от ЗОП и да изиска от този участник доказателства, от които по безспорен начин да се установи, дали Заповед № ЛК-ЕТЕ-0216/10.06.2014 г., с която се включват в екипа на Разширения списък към Лиценз № 000299/02.02.2005 г. като консултанти нови лица специалисти е вписана съгласно § 3 от Наредбата в регистъра на ДНСК. Останалите доводи в жалбата, че подизпълнителят "Партрейд" ООД не е отговорил на изискването на възложителя да е изпълнил минимум 3 договора с предмет сходен с предмета на поръчката през последните 3 г., то съгласно изискванията на В Раздел III. 2.3) Технически възможности от обявлението и, че експертите предложени от ЕТ "Ел Транс инженеринг - ВМ" не притежават необходимата техническа правоспособност, професионална квалификация и специфичен опит съобразно специфичните изисквания на възложителя КЗК е приела за неосноветелни. Съдът приема за неправилен направеният от КЗК извод, че при тълкуване на нормативната уредба и разписаните в документацията изисквания на възложителя, ключовите експерти, които участника предлага за изпълнение на поръчката следва да фигурират и в списък на екипа от правоспособните физически лица към съответните лиценз или удостоверение издадени съответно от МРРБ или ДНСК, а от тук и за напълно погрешен извода за несъответствие на представените с офертата на ЕТ "Ел Транс инженеринг - ВМ" документи с изискванията на възложителя в раздел т. III. 2.1 от обявлението и раздел VIII -"съдържание на офертите" от документацията. От приложената възлагателна преписка се установява, че възложителя в Раздел III. 2.3) Технически възможности от обявлението е изискал от участниците да представят списък на лицата, които ще отговарят за изпълнение на поръчката, придружен с професионални автобиографии и документи, удостоверяващи образованието и професионалната квалификация, копия от дипломи за завършено образование, документи за допълнителна професионална квалификация и препоръки, доказващи подобна позиция и завършен проект сходен по сложност и видове дейности. Като условие от страна на възложителя в изпълнение изискванията по този раздел е поставено наличието на трима ключови експерти, а именно: ръководител на екипа, ключов експерт - контрол по инвестициите и планирането и ключов експерт - контрол и координация на проектирането. В цитираните изисквания към лицата, които ще отговарят за изпълнение на поръчката няма конкретно изискване Ръководителят на екипа и Ключовите експерти да фигурират в списъка, неразделна част от лиценза/ удостоверението, посочено в раздел III. 2.1 от обявлението. Отделно от това в в раздел V "технически спецификации", т. 5 "Изисквания за обезпечаване на изпълнението на договора", подт. 5 "ключови експерти", възложителят ясно е разписал функциите, които последните ще осъществят при изпълнението предмета на поръчката. От разписаните основни функции е видно, че те имат ръководни и организационни такива, свързани с контрола ро изготвянето на разработките по Договора от експертите, посочени в списъка, неразделна част от лиценза, приложен в офертата на участника ЕТ "Ел трансинженеринг- ВМ". Ето защо, доколкото нито едно от лицата изискани от възложителя като ключови експерти няма да осъществява дейност по оценка на съответствието, неправилно от страна на органа по преразглеждане е прието, че тези лица трябва да са част част от списъка, неразделна част от лиценза издаден от министъра на МРРБ. Изискването по отношение на валиден лиценз или удостоверение е въведено от възложителя в Раздел III. 2.1) от обявлението, където е изискано от участниците да представят валиден лиценз, издаден от МРРБ, придружен със списък, неразделна част от лиценза, на правоспособните физически лица или Удостоверение, издадено от Началника на ДНСК при условията и реда на чл. 166, ал. 2 от ЗУТ. С двете наредби, отменена и действаща, се определят изискванията и критериите за лицензиране на консултантите, органите и редът за лицензиране/ вписване в регистъра, условията и редът за продължаване на лиценза след изтичането на срока на неговото действие. В тези условия на възложителя, посочени в Обявлението и документацията за участие в процедурата няма поставено никакво допълнително изискване за лицата, посочени в списъка, неразделна част от лиценза, в частност да са посочени като лица ключове експерти. За прецизност на изложението следва да се отбележи, че подобно изискване липсва и в нормативната уредба, приложима към настоящата процедура в т. ч. и в цитираната от КЗК Наредба № РД-02-20-25. Касае се за два различни екипа експерти, изискани от възложителя- единия с посочените в Раздел III. 2.3) Технически възможности от обявлението експерти, чиято функция е администриране и управление на договора и друг екип от специалисти, които съгласно Наредбата за лицензиране ще следва да извършва фактическото изпълнение на дейностите по оценка на съответствието. В този смисъл напълно неправилен е извода на органа по преразглеждане, че в нарушение на изискванията на възложителя в списъка към лицензията, представен от участника ЕТ "Ел Транс инженеринг - ВМ" не е включен нито един от ключовите експерти за изпълнение на поръчката. Да се приеме обратното, би означавало да се извърши промяна в документацията, респективно в изискванията на възложителя, одобрени с Решение № 29/21.05.2014 г., което като необжалвано е влязло в сила в своята цялост, включително и в частта му касаеща изискванията на Възложителя към кандидатите. Неправилен и необоснован е извода на КЗК за нередовност на Лиценз № 000299/02.02. 2005 г., издаден от Министъра на регионалното развитие и благоустройството и списъка на екипа от правоспособните физически лица към него. На първо място следва да се отбележи, че никъде в мотивите на обжалваното решение на КЗК не е посочено въз основа на какви аргументи се приема, че съществува нередовност на лиценза. От приложената административна преписка се установява, че в Раздел III. 2.1) от обявлението, възложителят е изискал от участниците да представят валиден Лиценз, издаден от МРРБ, придружен със списък, неразделна част от лиценза, на правоспособните физически лица ИЛИ алтернативно Удостоверение, издадено от Началника на ДНСК при условията и реда на чл. 166, ал. 2 от ЗУТ. В изпълнение на това изискване участника ЕТ "Елтрансинженеринг- ВМ", в плик № 1 "Документи за подбор" е приложил Лиценз № 000299/02.02. 2005 г., издаден от Министъра на регионалното развитие и благоустройството на осн. чл. 166, ал. 2 от ЗУТ със срок на валидност до 02.02.2015 г. Към него, като неразделна част е представен и утвърден от МРРБ списък на екип от правоспособни физически лица към 29.01.2010 г. от различни специалности, назначени по трудов или граждански договор. И двата документа са валидни към датата на подаване на офертата и са в съответствие с предварително обявените изисквания на възложителя, посочени в раздел III. 2.3, т. 2 от Обявлението на поръчката и в раздел VIII - "съдържание на офертите", в плик1 с надпис "Документи за подбор", т. 5 10 от документацията за участие. С оглед на тази констатация за помощния орган на възложителя не са били налице основания за прилагане на чл. 68, ал. 8 от ЗОП. Още повече, че съгласно § 1 от ПЗР на Наредба № РД02-20-25 от 03.12.2012 г., лицата, получили лиценз от министъра на регионалното развитие и благоустройството, могат да продължат дейността си по чл. 166, ал. 1 от ЗУТ до изтичането на срока на лиценза. Предвид изложеното, съдът приема, че решението на КЗК, с което е прието, че оспорения пред нея акт е незаконосъобразен, като неправилно следва да бъде отменено. При липсата на други установени нарушения при проведената процедура, Решение № 32/04.09.2014 г. на Генералния директор на ДП "Национална компания железопътна инфраструктура" е законосъобразно, а жалбата на Обединение "Рубикон-КГ 2014" срещу него, следва да бъде отхвърлена като неоснователна. Като е постановила решение в обратен смисъл, КЗК е постановила неправилен акт, който следва да бъде отменен и наместо това да бъде постановен нов акт по съществото на спора относно законосъобразността на решението на възложителя - за отхвърляне на подадената от "Рубикон-КГ 2014" жалба срещу него. С оглед изхода от спора, основателно се явява предявеното от касатора, искане за присъждане на разноските направени в настоящото производство за юрисконсултско възнаграждение в размер на 500 лева, определен от съда, съобразно Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,