Решение № 3460 от 21.3.2024 г. на ВАС по адм. д. № 1367/2024 г.

Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) (ЗУСЕФСУ). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Националния орган (НО) по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ ИПП Република България Република Сърбия 2014 - 2020 г. (Програмата) и директор на Дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" (УТС) към Министерството на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ), чрез процесуален представител главен юрисконсулт С. Димитрова, срещу Решение 1622/21.12.2023 г., постановено по адм. дело 816/2023 г. по описа на Административен съд София-област (АССО), с което е отменено негово Решение РД-02-14-615/05.06.2023 г. за определяне на финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи, финансирани със средства от Европейските фондове при споделено управление (ЕФСУ), по засегнатия от нарушенията Договор СВ007.2.32.175-003/09.08.2022 г., сключен с избрания за изпълнител по проведената процедура участник "Евромаркет Кънстракшън" ЕАД, на стойност 188 760,00 евро с ДДС. Поддържат се оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторът излага доводи, опровергаващи основния и решаващ извод на съда за наличие на порок във формата на атакуваното волеизявление по смисъла на чл. 59, ал. 2, т. 4, предл. 2-ро АПК. Мотивира становище, че цитираните в акта предписания от Практическото ръководство за обществени поръчки и безвъзмездни помощи за външни дейности на Европейския съюз (PRAG 2021.1) (Практическото ръководство), обратно на възприетата от съда теза, могат да бъдат годно правно основание за упражняване на процесната разпоредителна власт, доколкото описаният документ е част от действащата нормативна уредба в областта на възлагането на услуги, доставки и строително-монтажни работи със средства от бюджета на Европейския съюз (ЕС/Съюза). Противопоставя се още на заключението, че ръководителят на НО (РНО) по Програмата е обосновал извода си от правна страна единствено с разпоредби от Практическото ръководство. В тази връзка, възпроизвеждайки съдържанието на акта за определяне на финансова корекция в съответната му част, поддържа, че в него присъстват и норми от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на регламенти (ЕС) 1296/2013, (ЕС) 1301/2013, (ЕС) 1303/2013, (ЕС) 1304/2013, (ЕС) 1309/2013, (ЕС) 1316/2013, (ЕС) 223/2014 и (ЕС) 283/2014 и на Решение 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) 966/2012 (Регламент (ЕС,Евратом) 2018/1046/Регламента). Аргументира относимост на разпоредбите на Регламента с предписанието на чл. 45, т. 1 от Регламент за изпълнение (ЕС) 447/2014 на Комисията от 2 май 2014 относно специфичните правила за изпълнение на Регламент (ЕС) 231/2014 на Европейския парламент и на Съвета за създаване на Инструмент за предприсъединителна помощ (ИПП II) (Регламент за изпълнение (ЕС) 447/2014), според чийто текст процедурите за възлагане на поръчки с предмет услуги, доставки и дейности от страна на бенефициерите следват разпоредбите на Втора част, Дял IV, Глава 3 от Регламента. Наред с описаните неточности при осъществяване на правораздавателната дейност, според касатора АССО не е отчел и обстоятелството, че решението на РНО съдържа констатации за два различни вида нередности, а именно по т. 10, б. "а" и т. 11, б. "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. (Наредба за посочване на нередности/Наредбата), а не за две нередности по т. 10, б. "а" Наредбата. Твърди, че съдът не е обсъдил относимите факти и обстоятелства и не е мотивирал съответните правни заключения по спора. По същество обосновава извод за наличие на сочените в акта нарушения. По изложените съображения претендира отмяна на обжалваното съдебно решение. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът община Своге, с БУЛСТАТ [номер], със седалище в гр. Своге, ул. "Александър Стамболийски" 7, в писмен отговор, подаден чрез процесуален представител адв. И. Цветкова от Адвокатска колегия (АК) - Разград, оспорва касационната жалба. С отричащи основателността й доводи, моли обжалваният съдебен акт да се остави в сила. Претендира разноски за касационното производство. Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на Седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежно легитимирана страна. Разгледана по същество, на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът приема същата за основателна, по следните съображения: С атакувания съдебен акт е отменено Решение РД-02-14-615/05.06.2023 г. на РНО по Програма ИНТЕРРЕГ ИПП Република България Република Сърбия 2014 - 2020 г. за определяне на финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи, финансирани със средства от ЕФСУ, по засегнатия от нарушенията Договор СВ007.2.32.175-003/09.08.2022 г., сключен с избрания за изпълнител по проведената процедура участник "Евромаркет Кънстракшън" ЕАД, на стойност 188 760,00 евро с ДДС За да постанови този правен резултат, съдът е приел от фактическа страна, че между община Своге и МРРБ е сключен административен договор за субсидия съгласно Инструмент за предприсъединителна помощ ІІ РД-02-29-117/15.06.2021 г., за изпълнение на проект, озаглавен "Стимулиране на природата в общините Своге и Мерошина чрез подобряване на управлението на отпадъците и водите в трансграничния регион на България и Сърбия". В изпълнение на ангажиментите при осъществяване на разходите по проекта, община Своге е провела открита процедура (Local open tender) за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка на комунално оборудване за подобряване на управлението на отпадъците и качеството на почвите, въздуха и водата в общините Своге и Мерошина". Обществената поръчка е била предмет на последващ административен контрол, в резултат на който са изведени констатации за две групи нарушения. На първо място, е установено, че в т. 13 "Критерии за подбор" от Допълнителна информация към обявлението за поръчката Приложение A5f е поставено изискване участниците да притежават "професионален сертификат за доставка, обслужване и ремонт на техниката, предмет на доставка", и да го приложат при подаване на офертата. Констатирано е и че в чл. 33 от Специалните условия (Приложение C4d) е въведено условие със следното съдържание: "Сервизът за всички артикули, предмет на доставка, да бъде в рамките на 50 км от град Своге". Според проверяващите двете изисквания са непропорционални и необосновано ограничават конкуренцията, т.к. според документите по процедурата съответствието с тях трябва да бъде установено към момента на подаване на офертите, а участниците на този етап нямат сигурност, че ще бъдат избрани за изпълнители. Тези факти според контролните органи предполагат нарушения на чл. 178, §1, чл. 160 и чл. 161 Регламент 1046/2018, във връзка с т. 2.5.1. и т. 2.6.11.1. Практическото ръководство, а последните съставляват основание за определяне на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ и нередност по т. 11, б. "а" Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата. Наред с това, второто описано по-горе изискване, е възприето и като дискриминационно по териториален признак, в частта му, в която е определен окръг от 50 км от град Своге. Изведени са заключения за нарушения на чл. 178, §1, чл. 160 и чл. 161 Регламент 1046/2018, във връзка с т. 2.5.1. и т. 2.6.11.1. Практическото ръководство, респ. за основание за определяне на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ и нередност по т. 10, б. "а" Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата. Предложено е определянето на една обща финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по засегнатия от нарушенията договор за възлагане на обществена поръчка. След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ, в рамките на която бенефициерът е подал своето възражение, РНО по Програмата, възприемайки изцяло констатациите от извършения административен контрол и опровергавайки противостоящите им доводи, е издал оспорения административен акт, с който поради извод за наличие на вменените нарушения е определил финансова корекция за осъществените нередности в размер на 25% от допустимите разходи по засегнатия договор. Въз основа на така установената фактическа обстановка и след анализ на относимата правна уредба на съюзно и национално ниво съдът е приел, че оспореният пред него индивидуален административен акт е издаден от компетентен орган, в предписаната от закона писмена форма, но при допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила. На първо място, съдът, изхождайки от факта, че са констатирани две нередности по т. 10, б. "а" Наредбата за нарушения, но процедурата във връзка с тях е проведена по правилата на Практическото ръководство, а не по реда на Глава Четвърта ЗУСЕФСУ, е приел, че позоваването на чл. 70, ал. 1, т. 9 с.з. е неотносимо. На следващо място, разглеждайки характера на Практическото ръководство, е заключил, че то е ненормативен документ, който обяснява процедурите, приложими в дадена област и като такъв не може да дерогира предписанията на акт от по-висока степен, каквито са регламентите. Според съда Ръководството съдържа процедури, които не са правни норми, установени във вторичен акт на Съюза или в закон на държавата членка в изпълнение на акт на ЕС. Допустимо би било в този смисъл позоваването на тези правила, но само в тяхната взаимовръзка с актовете на Съюза от по-висок ранг. По тази причина и доколкото в случая РНО се е позовал единствено на норми от PRAG, актът не съдържа годно правно основание по смисъла на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. По изложените съображения АССО е отменил атакуваното от община Своге волеизявление за определяне на финансова корекция. Решението е валидно и допустимо, но неправилно поради допуснато при постановяването му съществено нарушение на съдопроизводствените правила. По аргумент от чл. 9 АПК съдът е длъжен да оказва процесуално съдействие на страните за законосъобразно и справедливо решаване на въпроса - предмет на производството. Този принцип има различни проявления. Едно от тях е например задължението на съда да насочи страните относно необходимостта да представят доказателства за фактите, които следва да докажат съобразно разпределението на доказателствената тежест и които в противен случай ще останат неизяснени. Такова е и правомощието по служебно събиране на доказателства (Сравн.: чл. 171, ал. 2, изр. 2-ро АПК), както и по конституиране на страните (Сравн.: чл. 154, ал.1 с.з.), идентифициране на спорния въпрос и много други. Според административноправната теория и съдебната практика на Върховния административен съд не всяко нарушение, засягащо методиката на съдопроизводствената дейност във връзка с доказателствата и движението на делото, е съществено такова е, когато недопускането му хипотетично би могло да доведе до различен правен резултат по съществото на спора. В случая, както правилно сочи касаторът, съдът е допуснал именно такова нарушение при постановяване на обжалваното решение. Основната теза на административния орган, предопределила и неблагоприятния за община Своге правен резултат, е за наличие на нередност. По силата на легалната дефиниция, съдържаща се в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета, "нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно понятието има три елемента, единият от които нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба. В акта, обособен като предмет на производството пред първостепенния съд, този компонент е обоснован с твърдение за проведена в противоречие с предписанията на чл. 178, §1, чл. 160 и чл. 161 Регламент 1046/2018, във връзка с т. 2.5.1. и т. 2.6.11.1. Практическото ръководство, възлагателна процедура. От своя страна, решаващият извод на съда, обусловил отмяната на оспореното решение за определяне на финансова корекция, е свързан с отречената възможност Практическото ръководство да послужи като годно правно основание по смисъла на чл. 59, ал. 2, т. 4, предл. 2-ро АПК. За да прецени правния характер на един документ обаче, съдът е необходимо да разполага с него. Практическото ръководство не е част от събраните по делото доказателства. Действително, служебна проверка показва, че съдържанието му е публично достъпно на интернет адрес https://wikis.ec.europa.eu/display/ExactExternalWiki/ePRAG, но същото е само на английски език. По силата на чл. 14, ал. 1 АПК производствата по този кодекс се водят на български език, а документите на чужд език съгласно ал. 3 с.з. се придружават от превод на български език. В този смисъл и доколкото за настоящия състав на Върховния административен съд като касационна инстанция по повдигнатия правен спор важи забраната за нови фактически установявания (Вж.: чл. 220 АПК) и събиране на доказателства, извън тези, които страните представят за обосновка на касационните си основания за отмяна на обжалваното съдебно решение (Вж.: чл. 219 АПК), същият не може да използва наличния на посочената интернет страница документ, нито да задължи страната, ползваща се от него (в случая административния орган, доколкото съгласно правилата на чл. 170, ал. 1 АПК доказателствената тежест да установи изпълнението на законовите изисквания при издаването на административния акт, каквото е и това за посочване на годно правно основание, е негова) да го представи. В този смисъл е формиралата се по спор при сходна фактология съдебна практика на Върховния административен съд Вж. например: Решение 21/04.01.2023 г., постановено по адм. дело 9282/2022 г., VII. oтд. на Върховния административен съд. Липсата по делото на съответстващо на чл. 14 АПК съдържание на процесното Практическо ръководство е довела до неяснота досежно правния му характер. Формирайки заключението си именно въз основа на този неизяснен юридически факт, съдът е допуснал нарушение, което настоящата инстанция припознава като съществено, доколкото наличието на документа по делото би могло да доведе до различен краен резултат. Фактът, че съдът се е позовал на Практическото ръководство в мотивите си, не води до обратен извод. Законодателят недвусмислено е регламентирал език на производството, който не се изменя в зависимост от конкретните познания на решаващия правния спор съдебен състав. В този смисъл дори последният да е познавал езика, на който е достъпна програмата и да се е запознал с нейните правила на съответния интернет адрес, посочен по-горе в изложението, това не оправдава допуснатото нарушение на съдопроизводствените правила чрез неприобщаването по предвидения в АПК ред на чуждестранен документ, в хипотеза, когато същият е необходим за разрешаването на делото, от една страна, и когато е предопределил решаващите правни изводи, от друга. Освен горното, както касаторът основателно възразява, съдът не е обсъдил оспореното волеизявление на всички фактически и правни основания. В мотивите си АССО излага, че органът е възприел извод за две нередности, квалифицирани по т. 10, б. "а" Приложение 1 към Наредбата и именно в контекста на този извод са последвалите правни разсъждения. В акта обаче се сочи една нередност по т. 10, б. "а" Наредбата и една по т. 11, б. "а" от същата. Не отговаря на обективната действителност и констатацията на предпоследната страница от обжалваното решение, че РНО се е позовал единствено на разпоредби от Практическото ръководство. Няма спор между страните, че в акта се съдържат квалификации за двете нередности по три текста от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046. Мотивите на обжалваното съдебно решение възпроизвеждат почти дословно (дори без промяна на глаголната форма) съдържанието на обжалвания административен акт от л. 9 до л. 18. Правните изводи са изцяло взаимствани от Решение 5045/11.05.2023 г., постановено по адм. дело 328/2023 г. по описа на Върховния административен съд, Седмо отделение. Липсата на установени от съда факти и собствена аргументация на самостоятелно основание не позволяват на касационната инстанция да извърши контрол за законосъобразност на обжалваното решение - Арг.: чл. 220 АПК. Умението на първоинстанционния съд посредством технически средства да възпроизвежда в решението си съдържанието на оспорвания административен акт и съдебната практика на касационната инстанция, не замества задължението да определи предмета на делото и изложи релевантни фактически и правни изводи. Този подход на решаващия състав е бил констатиран и с Решение 4648/13.04.2021 г., постановено по адм. дело 12768/2020 г. по описа на Върховния административен съд, Седмо отделение. Неясно за касационната инстанция остава и процесуалното качество на посочената в мотивите на съда община Ботевград. Всичко изложено налага отмяна на обжалваното съдебно решение и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд, който проявявайки необходимата процесуална активност по събиране на необходимите доказателства и установяване на релевантната фактическа обстановка, да формулира и съответните правни изводи по съществото на спора, в неговата цялост. Останалите доводи на касатора касаят приложението на материалния закон от първоинстанционния съд и обосноваността на крайните му изводи, които предвид допуснатото нарушение на съдопроизводствените правила не могат да бъдат обсъдени от касационната инстанция. Връщането на делото за ново разглеждане от първостепенния съд възобновява висящността на спора по главното искане на община Своге за отмяна на атакуваното волеизявление и по тази причина отпада основанието за присъждане на сторените в производството пред АССО деловодни разноски. Съгласно текста на чл. 226, ал. 3 АПК по направените искания за разноски по делото пред Върховния административен съд се произнася първоинстанционният съд при новото разглеждане на делото. Водим от изложеното и на основание чл. 221, ал. 2, във връзка с чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение