Решение № 6615 от 29.05.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8729/2016 г.

Решение № 6615 от 29.05.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8729/2016 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция "Автомобилна администрация", гр. С., ул. "Ген. Й. В. Гурко" № 5 срещу Решение № 360 от 21.06.2016 г. на Административен съд, гр. М., постановено по административно дело № 195/2016 г.

С обжалваното решение съдът отменил Заповед № РД-01-125 от 19.01.2016 г. на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция "Автомобилна администрация", с която е анулиран резултата на Д. Б. Г. от проведения теоретичен изпит за придобиване на правоспособност за управление на моторно превозно средство, категория "С", съгласно протокол № 136 от 23.03.2015 г. на Областен отдел "Автомобилна администрация" - В. в Главна дирекция "Автомобилна инспекция".

I. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател - изпълнителният директор на Изпълнителна агенция "Автомобилна администрация", счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Съдът неправилно тълкувал и приложил чл. 54 от Наредба № 38 от 16.04.2004 г. за условията и реда за провеждане на изпитите на кандидати за придобиване на правоспособност за управление на моторно превозно средство и реда за провеждане на проверочните изпити (Наредба № 38). Не отчел, че с разпоредбата на чл. 54 от Наредба № 38 не се изчерпва регламентацията на осъществявания от административния орган контрол. Не отчел, че в чл. 56, т. 5 от Наредба № 38 изрично е предвидено правомощието на изпълнителния директор да анулира резултата от изпита за придобиване на правоспособност, когато се установи, че е решен тест, който е индивидуализиран и обозначен съгласно изискванията на чл. 38, ал. 2 от Наредба № 38, но е предоставен за решаване от друг кандидат.

Неправилно съдът тълкувал и приложил и чл. 53а, ал. 4 от Наредба № 38. Съдът не отчел, че посоченият в разпоредбата срок е минимален и липсва указан срок за преглеждане на видеозаписа. Напълно необосновано и немотивирано съдът приел, че прегледа на видеозаписа трябва да се извърши в периода между теоретичния и практическия изпит. Не отчел, че когато председателят на изпитната комисия не е забелязал допуснати нарушения при провеждане на теоретичния изпит това не преклудира правото на органа да осъществи последващ контрол.

Целта на законодателя е с провеждането на теоретичния изпит да бъдат проверени знанията на всеки кандидат, което налага всеки кандидат сам да реши изпитния тест и едва когато го реши правилно да бъде допуснат до практическия изпит. Това в случая не е станало, защото друг кандидат - Г. Г., решил теста вместо Д. Г..

Съдът постановил решението си без изобщо да вземе предвид видеозаписа, въпреки, че в решението е потвърдена верността на посоченото в заповедта, че в 13, 16 часа кандидат № 22 - Д. Г., предоставя изпитния си тест на кандидат № 21 - Г. Г.. Неоснователен счита мотива на съда за неценене на видеозаписа поради липса на заповед, която да регламентира реда за съхранение, респективно за преглед, на видеозаписа. Съдът не отчел, че тази заповед, дори и да я има, по никакъв начин не би доказва автентичността на записа. В случая, без да назначи експертиза, съдът приел, че видеозаписът е неавтентичен, което е съществено нарушение на съдопроизводствените правила.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отхвърли жалбата на Д. Г.. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Касаторът се представлява от юрисконсулт Г. И..

1. Ответникът по касационната жалба - Д. Б. Г., счита същата за неоснователна. Съдът правилно приел, че касаторът не е представил всички документи от проведения теоретичен изпит, както и че записът е прегледан девет месеца по-късно. Правилен, с оглед на доказателствата, счита извода на съда, че в деня на изпита не са установени нарушения.

Ответникът счита съдебното решение за правилно и моли съда да го остави в сила. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от адв. К. П. Г.-Ценова, Адвокатска колегия, гр. М..

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Съдът изяснил релевантните за спора факти и обстоятелства и въз основа на задълбочен анализ направил правилни и обосновани фактически и правни изводи. Представител на касатора не е присъствал при разглеждане на делото и при ненаправени доказателствени искания съдът правилно приел, че е недопустимо органът да анулира изпитните резултати девет месеца след изпита и след задължението на администрацията да съхранява видеозаписа. Правилен е и изводът на съда, че при липса на забележка от страна на председателя и на членовете на изпитната комисия и при непоискана от органа експертиза за автентичността на записа оспорената заповед е незаконосъобразна.

II. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е основателна.

III. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение съдът приел от фактическа страна, че:

1. На 23.03.2015 г. в 13, 00 часа Д. Б. Г. и Г. Х. Г. се явяват на теоретичен изпит за придобиване на правоспособност за управление на моторно превозно средство, категория "С". Д. Б. Г. заема място № 22, а Г. Х. Г. - място № 21.

1. За изпита е съставен видеозапис с оглед на чл. 12, ал. 4 от Наредба № 38.

1. Д. Б. Г. получава изпитен лист с уникален № 0002222851.

1. В 13, 16 часа Д. Б. Г. и Г. Х. Г. разменят предоставените им изпитни листове.

1. За изпита е съставен протокол № 136, в който не са вписани забележки от члена на комисията за провеждане на изпита.

1. На 4.01.2016 г., с доклад, рег. № 11-05-16, главен експерт в отдел "Водачи и безопасност на движението" информира изпълнителния директор на Изпълнителна агенция "Автомобилна администрация" за резултатите от извършен преглед на видеозаписа от теоретичния изпит за придобиване на правоспособност за управление на моторно превозно средство, проведен на 23.03.2015 г. - протокол № 136, който установява смяна на изпитните тестове на Д. Б. Г. и Г. Х. Г..

1. На 19.01.2016 г., със заповед № РД-01-125, издадена на основание чл. 56, т. 5 от Наредба № 38, изпълнителният директор на изпълнителна агенция "Автомобилна администрация" анулира резултатите на Д. Б. Г. от теоретичния изпит за придобиване на правоспособност за управление на моторно превозно средство, категория "С", съгласно Протокол № 136 от 23.03.2013 г. на Областен отдел на "Автомобилна администрация".

1. В хода на съдебното производство органът представя:

а) видеозапис от изпита на 23.03.2015 г. на електронен носител;

б) схема на разположение на кандидатите в залата;

в) изпитния лист на Д. Б. Г.;

г) методика за провеждане на изпитите за придобиване на правоспособност за управление на моторно превозно средство утвърдена от изпълнителния директор на агенцията.

1. В хода на съдебното производство съдът:

а) разпитва свидетеля Г. Х. Г., който заявява, че няма какво да каже по случая и че не е санкциониран за неправомерно поведение;

б) извършва оглед на вещественото доказателство - диск, видеозапис от теоретичния изпит на 23.03.2015 г. като констатира, че е налице размяна на изпитните тестове между кандидат № 21 - Г. Х. Г. и кандидат № 22 - Д. Б. Г..

IV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените факти съдът приема от правна страна, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в исканата от закона форма, но при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и нарушение на материалния закон.

Докладната записка, сезирала органа, е съставена девет месеца след провеждането на изпита в нарушение на чл. 53а, ал. 2 и 4 от Наредба № 38. По делото органът не представя заповедта по чл. 53а, ал. 2 от Наредба № 38, заповед за назначаване на изпитната комисия, а представеният протокол от проведен изпит № 136 от 23.03.2015 г. не е подписан от председателя и членовете на изпитната комисия и в него липсват вписани забележки.

Съдът приема, че проверката на видеозаписа не може да бъде неограничена във времето. Логиката изисква тя да се извърши в периода между теоретичния и практическия изпит като във всички случаи има за цел да установи евентуалното нарушение и анулиране на резултатите от теоретичния изпит преди провеждането на практическия изпит. Позоваването на видеозаписа след срока на неговото съхранение налага съмнение за автентичността на диска като веществено доказателство при липсата на удостоверение за неговата изправност и годност. Анулирането на резултата от теоретическия изпит след срока на съхранение на видеозаписа съдът приема за недопустимо.

Въз основа на това съдът прави извод за незаконосъобразност на оспорената заповед и я отменя.

Изводът на съда е неправилен.

V. По съществото на спора:

Разпоредбата на чл. 152, ал. 1, т. 4 от Закона за движението по пътищата (ЗДвП) оправомощава министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията с наредба да определи условията и реда за провеждане на изпитите на кандидатите за придобиване на правоспособност за управление на моторно превозно средство. В изпълнение на това правомощие е приета Наредба № 38.

За да приеме, че оспорената заповед е незаконосъобразна съдът се мотивира с неспазване от органа на изискванията за съставяне и съхраняване на видеозаписа от проведения теоретичен изпит. Преди всичко следва да се посочи, че съгласно чл. 12, ал. 4 от Наредба № 38 помещението, в което се провежда теоретичния изпит трябва да бъде оборудвано със система за видеонаблюдение. В разпоредбата са посочени и изискванията към системата за видеонаблюдение. Следователно, нормативен акт регламентира изрично реда за създаване на веществено доказателство. Това нормативно разрешение е в съответствие с чл. 39, ал. 1 АПК, който допуска веществени доказателствени средства в административното производство.

От огледа на приетото по делото веществено доказателство е видно, че съставеният видеозапис отговаря на нормативните изисквания - осигурен е запис на изображенията, звука, датата и часа с възможност за последващо разглеждане и прослушване, разположението на камерите е такова, че осигурява запис на действията на всички участници в изпита и записът е непрекъснат. От извършения от съда оглед на вещественото доказателство са безспорно установени датата на провеждане на изпита, която съвпада с датата, установена от писмените доказателства по делото; установено е участието на ответника по делото - Д. Б. Г., и на Г. Х. Г. в изпита, мястото, което двамата са заемали в помещението - № 22 и № 21, както и факта, че в 13, 16 часа двамата са разменили предоставените им изпитни листи.

Така установените от огледа на вещественото доказателство факти не са били оспорени от ответника. Огледът е извършен в съдебно заседание, в присъствието на Д. Б. Г. и на неговия адвокат К. Г.-Ц..

Вярно е, че съгласно чл. 53а, ал. 2 от Наредба № 38 изпълнителният директор на Изпълнителна агенция "Автомобилна администрация" определя със заповед лицата, които архивират и съхраняват записите от теоретичните изпити и реда за прегледа им. Такава заповед касаторът не е представил по делото, но от този факт не може да се направи извод за недопустимост на доказателственото средство. Доказателственото средство е създадено в съответствие с изискванията на нормативния акт - чл. 12, ал. 4 от Наредба № 38. Ответникът в настоящото производство не е оспорил неговата автентичност. Ако ответникът в настоящото производство е считал, че вещественото доказателство не е автентично е имал възможността да го оспори като поиска назначаването на съдебна експертиза, която да установи манипулиран ли е записът. Изложените в писмената защита на г-н Г. пред първоинстанционния съд доводи за липсата по делото на доказателства, които да установяват съответствието на видеосистемата, чрез която е извършен записа на нормативните изисквания не представлява оспорване на доказателственото средство, а само становище на страната по релевантен факт, за оборването на който тя не е предприела съответните процесуални действия.

Наред с това следва да се посочи, че съгласно чл. 11, ал. 3 от Наредба № 38, редакция към датата на провеждане на изпита - 23.03.2015 г., теоретичният изпит се провежда в кабинети на съответното регионално звено на Изпълнителна агенция "Автомобилна администрация", които отговарят на нормативните изисквания, в т. ч. и на изискванията за видеонаблюдение. Процесният изпит е проведен именно в кабинет на изпълнителната агенция, видно от посоченото в самия протокол № 136. По делото не се твърди, че изпитът е проведен в кабинет, който не отговаря на нормативните изисквания.

При неоспорване на автентичността на записа от страна на ответника съдът, ако е имал съмнения относно автентичността му, е следвало да упражни правомощията си по чл. 171, ал. 2 АПК и служебно да назначи експертиза за проверка на автентичността на записа, но без вещественото доказателство да е било предмет на специална проверка за автентичност от компетентно вещо лице съдът няма основание да приема, че същото е негодно доказателство само защото органът не е представил заповед за определяне на лицата, които архивират и съхраняват записите. Установяването по делото на имената на лицата, на които е възложено архивирането и съхраняването на записите е факт, който сам по себе си няма да докаже автентичността на записа. Безспорно, този факт, заедно с факта кой точно служител е архивирал и съхранявал процесния запис и на кого този запис е бил предоставян в рамките на срока за съхраняване би било индиция за наличието или липсата на предпоставки за манипулиране на записа - например предоставянето на записа на лице, което няма право на достъп до записа, но тези факти, дори в своята съвкупност, не доказват априори неавтентичността на записа. С оглед на това приетото от съда, че липсата на заповедта по чл. 53а, ал. 2 от Наредба № 38 прави представеното веществено доказателство негодно доказателствено средство е неправилен.

За да приеме незаконосъобразност на оспорената заповед съдът приел, че установеният в чл. 53а, ал. 4 от Наредба № 38 срок за съхранение на записите е фактически срок за валидност на доказателственото средство. Вярно е, чл. 53а, ал. 4 от Наредба № 38 сочи, че записите от теоретичните изпити се съхраняват три месеца. Но от тази норма не следва, че след третия месец видеозаписът престава да бъде годно доказателствено средство за фактите, установени по време на проведения изпит. Нормата очевидно има вътрешноведомствен характер и е насочена към администрацията на изпълнителната агенция като я задължава да съхранява записа минимум три месеца. Правомощието на органа по чл. 56, т. 5 от Наредба № 38 не е ограничено от тримесечен срок. Алогично е законодателят да не е ограничил със срок правомощието на органа за анулиране на резултатите от изпита, а да е ограничил валидността на нарочно създаденото за доказване на релевантния факт доказателствено средство.

Вярно е, както сочи и съдът, че целта на осъществявания контрол чрез камерите за видеонаблюдение е да се допуснат до практически изпит само тези кандидати, които законосъобразно са издържали теоретичния изпит. Но, вярно е също, както сочи и касаторът, че правомощието на изпълнителния директор за контрол не е времево ограничено до провеждане на практическия изпит. Разбира се, въпрос на добра администрация е своевременното осъществяване на контрол, но извършването на контрол след провеждането на практическия изпит само по себе си не е нарушение на материалноправна норма. То не е и несъответно на целта на закона, защото основната цел на провеждания изпит е правото за управление на моторно превозно средство да бъде предоставено само и единствено на лица, които са издържали - сами и без използването на нерегламентирана чужда помощ, теоретичния изпит, защото това е законовата гаранция за упражняване на дейността, която по принцип е източник на повишена опасност. Само лица, които фактически са издържали теоретичния и практическия изпит законът счита, че могат да бъдат участници в движението и следователно да допринасят за постигане на целта на закона - чл. 1, ал. 2 ЗДвП, и най-вече за опазване на живота и здравето на участниците в движението.

За да приеме, че оспорената заповед е незаконосъобразна съдът приема, че същата е и в нарушение на чл. 54 от Наредба № 38. Съдът приема, че в процесния Протокол № 136 няма вписани никакви забележки, а свидетелят Г. дал показания, че на теоретическия изпит не бил санкциониран за неправомерно поведение, което обосновавало извод за "законосъобразност на проведения изпит".

Съгласно чл. 54 от Наредба № 38, когато членът на комисията при провеждане на практическите изпити или ръководителят на учебния център, представил кандидати за изпит, считат, че са допуснати нарушения при провеждането на изпитите, вписват забележка в изпитния протокол и най-късно до края на следващия работен ден писмено уведомяват ръководителя на регионалното звено на изпълнителната агенция. Видно от съдържанието на разпоредбата тя, първо, е относима за практическия изпит. И второ, дори и да се приеме, че е относима и за теоретичния изпит, то неустановяването от присъствалото длъжностно лице на извършената замяна на изпитните листа в момента на изпита не значи, че замяната не е извършена. Както установил и съдът при огледа на видеозаписа замяната е извършена. Факта, че това е станало по начин, който е напълно възможно да не бъде установен от присъстващото длъжностно лице не значи неизвършването му. Именно поради това е и въведена системата за видеонаблюдение. Обективното несъвършенството на физическия контрол, осъществяван от физическо лице, законодателят е елиминирал чрез въвеждането на непрекъснато видеонаблюдение. Именно при проверката на записа на изпита могат да се установят нарушения, които осъществяващото изпита длъжностно лице не е забелязал. Както сочи и съдът в мотивите си, целта на видеонаблюдението е да се постигне максимална сигурност, че лично и без нерегламентирана помощ всеки един кандидат за придобиване на правоспособност да управлява моторно превозно средство ще издържи теоретичния изпит.

С оглед на горното неустановяването от осъществяващия изпита на процесното нарушение и невписването в протокола е ирелевантен факт за законосъобразността на оспорената заповед.

Що се отнася до представянето от ответника по делото на неподписано от съответното длъжностно лице копие от Протокол № 136, то първо, съществуването на протокола и вписването в него на ответника по касационната жалба и на г-н Г. е факт, който не се оспорва - от този протокол г-н Г. черпи права, тъй като в него той фигурира като издържал изпитния тест. Второ, представеното копие е надлежно заверено от процесуалния представител на касатора. С оглед на чл. 179, ал. 2 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) във вр. с чл. 144 АПК официално заверения препис има същата доказателствена сила. И трето, ако съдът е счел, че представеното заверено копие не е достатъчно доказателствено средство е следвало да изпълни задължението си по чл. 171, ал. 4 АПК, а не в мотивите на съдебното решение да приема този факт като основание за незаконосъобразност на оспорената заповед.

Видно от изложеното по делото е надлежно установено извършеното от ответника нарушение - решаването на тест, който е индивидуализиран и обозначен съгласно изискванията на чл. 38, ал. 2 от Наредба № 38, но е предоставен за решаване от друг кандидат - Г. Г.. В хода на административното производство органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила и актът му е съответен на материалния закон и на неговата цел. Това прави обжалваното решение неправилно. Съдът следва да го отмени.

Делото е изяснено от фактическа и правна страна. Изложеното по-горе прави оспорената заповед законосъобразна, поради което жалбата на Д. Б. Г. следва да бъде отхвърлена.

С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143, ал. 4 АПК и Тълкувателно решение № 3 от 13.05.2010 г. на Върховния административен съд по тълкувателно дело № 5/2009 г. съдът следва да осъди Д. Б. Г. да заплати на Изпълнителна агенция "Автомобилна администрация" - юридическото лице, в чиято структура се намира органът - касатор, направените по делото разноски за юрисконсултско възнаграждение. Размерът на същото съдът определя на 500, 00 лв. на основание чл. 8, ал. 3 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд