Решение № 896 от 22.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1571/2018 г.
ВАСIII отделение22.01.2019 г.докладчик т Таня Куцарова
Диспозитив
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 117 от 15.12.2017 г., постановено по адм. д. № 158 по описа на Административен съд - Търговище.
Решението не подлежи на обжалване.
Подписвам решението с особено мнение, като намирам, че решението е неправилно, постановено в нарушение на материалния закони е необосновано - касационни основания за отмяната му по чл. 209, т. 3 АПК. Считам, че оспореният от Прокуратурата административен акт по чл. 38, ал. 2 ЗОС е нищожен, като постановен при липса на компетентност от страна кмета на община Търговище. Решението на административния съд следва да се отмени, а вместо него да се постанови друго, с което протестът на Районната прокуратура - Търговище следва да се уважи, а заповед № 3 – 01 – 342 от 22.04.2015 г. на кмета на Община Търговище, с която е учредено възмездно право на пристрояване на склад и коридор към самостоятелни обекти, построени върху терен частна общинска собственост, в полза на "Панацея" ЕООД – гр. Търговище следва да се обяви за нищожна.
Такова тълкуване и прилагане на материалния закон, както ясно се сочи в мотивите на решението, е резултат от единствено проведеното от съда граматическо тълкуване на закона, без да се отчита систематичното място на разпоредбата на ал. 2 на чл. 38 ЗОС в структурата и текста на цялата норма и без да се вземат предвид останалите алинеи на разпоредбата и на закона като цяло / напр чл. 8 ЗОС/, без съдът да дава отговор на въпроса по какви критерии нормата на ал. 2 се приема за специална спрямо нормата на ал. 1 на същия текст, в какво се състои специалният характер на разпоредбата.
Според чл. 38, ал. 1 ЗОС право на надстрояване и/или на пристрояване на сграда - частна общинска собственост, или на сграда, построена върху имот - частна общинска собственост, се учредява при условията и по реда на чл. 37, ал. 1 и 2 от с. з.
Видно от съдържанието на чл. 38, ал. 1 ЗОС, в зависимост от обекта, законът урежда два вида право на надстрояване и/ или пристрояване, за които важат условията на чл. 37, ал. 1 и 2 и това са:
- право на надстрояване и/или на пристрояване на сграда - частна общинска собственост и
- на сграда, която не е общинска собственост, но е построена върху имот - частна общинска собственост.
Съгласно чл. 37, ал. 1 и 2, към който препраща ал. 1 на чл. 38 ЗОС и за двата вида обекти правото на надстрояване и/или пристрояване, се учредява след решение на общинския съвет от кмета на общината чрез публичен търг или публично оповестен конкурс и съобразно предвижданията на влязъл в сила подробен устройствен план.
Законовите предпоставки, общи и за двата вида обекти, според чл. 38, ал. 1, вр. чл. 37, ал. 1, и чл. 38, ал. 4 ЗОС, са:.
- наличие на влязъл в сила ПУП с предвиждания за надстрояване или пристрояване на сграда в двете хипотези на този текст.
- решение на общинския съвет.
- учредяване на правото на надстрояване или пристрояване от кмета на общината с или без търг или конкурс
- договор за учредяване на правото / според ал. 4 на чл. 38 ЗОС/, сключен от кмета на общината, след проведения търг или конкурс, съответно след решението на общинския съвет.
Когато, според ал. 2 на чл. 38 ЗОС, правото се учредява във втората от двете основни хипотези и касае сграда, собственост на трети лица, построена върху частна общинска собственост, кметът на общината, за разлика от общото правило на ал. 1, упражнява правомощието по т. 3 /виж по-горе/ и учредява правото на надстрояване или пристрояване без търг или конкурс. Това е единствената разлика между двата текста и единствено в това да не се провежда търг или конкурс се състои специалният характер на нормата на ал. 2 спрямо ал. 1 на чл. 38 ЗОС.
Разпоредбата на ал. 2 на чл. 38 ЗОС не създава самостоятелна и единствена компетентност на кмета да учреди право на надстрояване или пристрояване, без участието на общинския съвет и без съобразяване с предвижданията на действащия ПУП. Нормата освобождава общинските органи от задължението да проведат публичен търг или конкурс. Както се посочи, останалите изисквания на чл. 37, ал. 1 ЗОС важат и за двата вида обекти. Изискването за решение на общинския съвет в този случай особено ясно проличава в чл. 38, ал. 4 ЗОС, според който въз основа на резултатите от търга или конкурса, съответно - на решението на общинския съвет, кметът на общината издава заповед и сключва договор.
Във всички случаи решението на общинския съвет е императивно необходимо, тъй като без него договорът за учредяване на ограниченото вещно право, не може да се сключи. След като не само по ал. 1 за започване на процедурата се изисква решение на общинския съвет, но и по ал. 4 се изисква такова за сключване на договора с приобретателя, то от гледна точка на завършеност на фактическия състав в това правоотношение решението на общинския съвет е задължителен елемент от фактическия състав на учредяването.
По логиката на съдебното решение, да се извади ал. 2 от цялата на разпоредба на чл. 38 като самостоятелна по своя по вид и да се противопостави на ал. 1, с цел да се обоснове нейния специален характер относно самостоятелната компетентност на кмета на общината да упражнява правата на собственост на общината при учредяване на ограничено вещно право върху общинския недвижим имот, означава да се приеме, че ограниченията на ал. 1 и ал. 4 на чл. 38 няма да важат за този административен орган - решение на общинския съвет не е необходимо, за кмета на общината не важи изискването да се съобрази с предвижданията на ПУП за имота.
В позитивното право на България не съществува друг такъв пример за неограничена от конституционните и законовите изисквания компетентност на изпълнителен орган, който не е длъжен да се съобразява нито с правилата на вещното право, нито с правилата на устройството на територията. Подобно тълкуване води до извод, че при липса на законови рамки няма и основание и орган, който може да осъществи фактически контрол върху законността на такова волеизявление. Подобно тълкуване на закона е в противоречие с основните принципи на правната система и дори на конституционните принципи на разделение на властите и правдивост на държавата /чл. 4 КРБ/. Противно на всяка правна логика е да се приеме, че кметът на общината е ограничен само от нормите на подзаконовия нормативен акт - наредбата по чл. 8, ал. 2, но не и и от закона, от неговите норми, принципи и от Конституцията.
Всъщност, нормата на чл. 38, ал. 1 ЗОС представлява положителен нагледен пример за законодателен рационализъм - за това как законодателят, в рамките на една правна норма, отчита и съвместява принципите и правилата и на вещното право, и на принципите на местното самоуправление във връзка с учредяване на ограничените вещни права, и на правилата на устройството на територията във връзка с законността на строителството.
Що се отнася до въпроса как и от кого се извършват разпоредителните действия с общинската собственост, законовата уредба е ясна и тя не се намира в ЗОС. Разпореждането с общинско имущество се извършва от общинския съвет - съгласно чл. 21, т. 8 ЗМСМА общинският съвет приема решения за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество и определя конкретните правомощия на кмета на общината и кметовете на райони и кметства. В контекста на тази правна норма следва да се тълкува и нормата на чл. 38 и чл. 37 ЗОС. Според чл. 51 ЗМСМА Общината има право на собственост, чийто обхват и начин на придобиване се определят със закон. По силата на уредбата в устройствения закон - ЗМСМА само начинът на придобиване се определя със закон - в случай ЗОС, а начинът на разпореждане е посочен в чл. 21, т. 8 ЗМСМА.
По правилото на чл. 8, ал. 1 и ал. 2 ЗОС, придобиването, управлението и разпореждането с имоти и вещи - общинска собственост, се извършват под общото ръководство и контрол на общинския съвет. Редът за придобиване на право на собственост и на ограничени вещни права, за предоставяне за управление, под наем и за разпореждане с имоти и вещи - общинска собственост и правомощията на кмета на общината, на кметовете на райони, на кметовете на кметства и на кметските наместници се определят с наредба на общинския съвет при спазване на разпоредбите на този закон и на специалните закони в тази област.
От този текст на закона става ясно, че в разпоредителните актове на общината компетентността е разделена между общинския съвет и кмета на общината. В нито един от разпоредителните способи участието на общинския съвет не е изключено и не е предвидена възможност за получаване на единствена компетентност от кмета на общината в извършването на тези сделки. Кметът на общината не разполага със самостоятелно право да упражнява правата на собственост на общината нито по обща, нито по специална клауза в закона. Важимо е и обратното- учредяването на граниченото вещно право и сключването на договора по ал. 4 не може да се извърши само от общинския съвет. Това означава, че нито един от органите на местното самоуправление в този случай не може да упражни чужда законова компетентност. Ето защо като е приел, че чл. 38, ал. 2 ЗОС изключва участието на общинския съвет чрез вземане на решение в учредяването на право на надстрояване и/или пристрояване, съдът е постановил решението си в нарушение на материалния закон.
Общините като субекти на правото не са изключени от гражданския оборот - чл. 140 КРБ и чл. 51 ЗМСМА. Като участници в него те са подчинени на правилата на гражданското право. Ограничените вещни права върху недвижим имот се учредяват от собственика на имота и е принципно важно да се установи кой упражнява правата на собственик на имота. В случая, когато разпореждането се извършва от общината, според закона правата на собственик се упражняват от нейните органи при разделена компетентност между общинския съвет и кмета на общината.
Устройството на територията и строителството в Република България се подчинява на норми и правила, установени със закон - ЗУТ. И двете категории норми - тези на вещното право и тези на устройството на територията не са с първична законова регулация в Закона за общинската собственост. По тази причина и не могат да бъдат игнорирани в приложението на чл. 38 ЗОС, както неправилно се приема от съда
Първична регулация при разпореждането с имоти ЗОС дава на тези правоотношения които са свързани само с реда - възмездно или безвъзмездно, с или без търг или конкурс за придобиване или разпореждане с общинска собственост.
В хипотезата на чл. 38, ал. 2 ЗОС, без решение на общинския съвет, кметът на общината, който не упражнява правото на собственост върху общинското имущество, не може учреди право на надстрояване или пристрояване и не може да сключи договор по ал. 4. В условията на ал. 2, както и в условията на ал. 1 на чл. 38 ЗОС, кметът на общината разполага с материална компетентност да учреди право на надстрояване или пристрояване, но тя може да бъде упражнена едва след решението на общинския съвет. Доколкото в случая се касае за учредяване на ограничено вещно право върху имот, собственост на общината, кметът на общината не може да действа без мандат от общинския съвет, а неговата компетентност е функция на решението на общинския съвет. При липса на решение на общинския съвет кметът на общината не може да упражни правомощието си да учреди ограниченото вещно право и да сключи договор, а от гледна точка на приобретателя - фактическият състав на придобиването на ограниченото вещно право не е изпълнен без решението на общинския съвет.
Решението на общинския съвет представлява предпоставка, законово условие и законово основание за учредяването на ограниченото вещно право от кмета. Липсата на законово основание сочи на пълна липса на компетентност на кмета на общината да извърши учредяването на вещното право. Като е издал заповед № З-01-342 от 22.04.2015 г. за учредяване право на пристрояване на склад 2 със ЗРП 49. 75 кв. м. и 1/2 ид. част от коридор с обща РЗП 15. 82 към самостоятелни обекти с идентификационни номера, посочени в заповедта в имот, частна общинска собственост в полза на "Панацея" ЕООД, без решение на общинския съвет, кметът на община Търговище е упражнил правомощието си без да са налице законовите основания, т.. е е действал при пълна липса на компетентност, а заповедта се явява нищожна на това основание.
Мотиви
Решение № 896 от 22.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1571/2018 г., III о., докладчик председателят Таня Куцарова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ и е образувано по касационен протест на прокурор в Районна прокуратура - Търговище срещу решение № 117 от 15.12.2017 г., постановено по адм. д. № 158 по описа на Административен съд - Търговище. Релевира оплакване за неговата неправилност поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Иска отмяната му. Ответникът - кмет на община Търговище и дружество "Панация" ЕООД не изразяват становище по касационната жалба. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211 АПК от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, поради което е допустима за разглеждане по същество, но е неоснователна. С обжалваното решение АС- Търговище е отхвърлил протест на прокурор от РП Търговище с искане за обяваване нищожност на заповед № 3 – 01 – 342 от 22.04.2015 г. на кмета на Община Търговище, с която е учредено възмездно право на пристрояване на склад и коридор към самостоятелни обекти, построени върху терен частна общинска собственост, в полза на "Панацея" ЕООД – гр. Търговище поради противоречие с чл. 37 и чл. 38 от ЗОС. Съдът е приел, че основанията за нищожност на административните актове и респ. за унищожаемост, не са изрично уредени нормативно, така както това е направено за договорите в Закона за задълженията и договорите. С изключение на порока некомпетентност, който винаги води до нищожност, останалите пороци според теорията и практиката водят било нищожност, било до унищожаемост според тежестта на нарушението. Съгласно чл. 38, ал. 2 от ЗОС право на надстрояване и/или пристрояване на сграда, построена върху имот – частна общинска собственост, се учредява от кмета на Общината без търг или конкурс на собственика на сградата, както и на собствениците на жилища в сгради – етажна собственост, или на техни сдружения, по ред определен от Общинския съвет в наредбата по чл. 8, ал. 2. Граматическо тълкуване на нормата показва, че в тази хипотеза ЗОС не изисква решение на ОС, стига необходимостта от такова да не е предвидено в самата наредба. В подкрепа на това разбиране е обстоятелството, че в текста на ал. 2 се говори за учредяване на правото от кмета, за разлика от текстовете на чл. 38, ал. 1, във връзка с чл. 37, ал. 1 – където е посочено изрично "... след решение на ОС от кмета на Общината". В Наредбата на Община Търговище за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество, чл. 47, ал. 2 урежда следния ред за учредяване на право на пристрояване на собственика на самостоятелна сграда в общински имот: Право на надстрояване и/или на пристрояване на сграда, построена върху имот – частна общинска собственост, се учредява от кмета на общината без търг или конкурс на собственика на сградата, както и на собственици на жилища в сгради – етажна собственост, или на техни сдружения, при наличие на одобрен от гл. архитект проект, при условие, че не се обособява самостоятелен обект и са спазвани изискванията на чл. 183, ал. 2 от ЗУТ. При тази нормативна рамка съдът приема, че в конкретния случай кметът би имал правомощие да учреди право на пристрояване и без да има специално решение на ОС, но само доколкото е изпълнена хипотезата на правната норма на чл. 47, ал. 2 на Наредбата – при наличие на одобрен от гл. архитект проект, при условие че не се обособява самостоятелен обект и са спазени изискванията на чл. 183, ал. 2 от ЗУТ. В случая такъв одобрен проект не е бил налице, следователно част от предпоставките, предвидени в хипотезиса на правната норма на чл. 38, ал. 2 от ЗОС във връзка с чл. 47, ал. 2 от Наредбата на ОС – Търговище, не са били налице. Оспорената заповед е издадена от компетентен орган, но при несъобразяване с материалния закон. Доколкото не е налице пълна липса на предвидените в приложимата материалноправна норма предпоставки, а само частична такава (друга част предпоставките са налице: учреденото право на пристрояване е в полза на лице, което е собственик на вече изградена сграда и чрез това право не се обособява самостоятелен обект), съдът приема, че констатираният порок – материална незаконосъобразност поради липса на предварително одобрен проект от главния архитект на Община Търговище, прави заповедта унищожаема, но не и нищожна. Решението е валидно, допустимо и правилно. Съгласно приложимата правна норма - чл. 38, ал. 2 ЗОбС, такова право се учредява с акт на кмета на общината на собственика на сградата, без търг или конкурс, по ред, определен от общинския съвет в наредбата по чл. 8, ал. 2. Определени хипотези на ЗОбС не изискват волеизявление на общинския съвет, за да възникне като резултат разпореждане или обременяване с тежести на общински имот, какъвто е настоящия случай. Разпоредбата на чл. 38, ал. 2 ЗОбС е едно от изключенията от общия принцип на учредяване на право на строеж, уреден в разпоредбата на чл. 37, ал. 1, ЗОбС, която предвижда учредяването на вещното право да става след приемане на решение на общинския съвет. В конкретния случай е приложима специалната норма на чл. 38, ал. 2 ЗОбС, поради което не е налице нарушение на материалния закон. И това е така, тъй като разликата между правото на строеж и правото на пристрояване и надстрояване е съществена. Правилно съдът приел, че материалната незаконосъборазност води до нищожност в зависимост от тежестта на порока, с изключение на случаите, когато органът действа без наличие на предвидена в закона компетентност /по аргумент от чл. 173 АПК/. Нищожни са административните актове, които са изцяло лишени от законово основание или сме изправени пред пълна липса на условията, визирани в хипотезиса на приложимата материалноправна норма. В останалите случаи несъответствието на съдържанието на акта със закона води до унищожаемост. В случая изискването на чл. 47 от наредбата по чл. 8, ал. 2 ЗОС е било нарушено, като правото по чл. 38 ЗОС е било учредено без наличие на одобрен архитектурен проект, изключващ възможността за изграждане на самостоятелен обект. Мнозинството от настоящия състав намира, че това не води до нищожност на административния акт, а само до материалната му незаконосъобразност, представляваща основание за отмяна. В този смисъл правните изводи на съда са правилни и решението следва да се остави в сила. Предвид изложеното, съдът