Решение № 1990 от 12.02.2009 г. на ВАС по адм. д. № 11394/2008 г.

Решение № 1990 от 12.02.2009 г. на ВАС по адм. д. № 11394/2008 г., IV о., докладчик председателят Мария Костова Производството е образувано по касационна жалба от "Волф Милениум" ООД, със седалище - гр. Хасково, представлявано от управителя Христо Ганчев Минков, срещу решение № 580/15.07.2008 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-295/2008 г. Жалбата е подадена от активнолегитимирана страна, по пощата, в срока по чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и е процесуално допустима. С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение жалбата на "Волф Милениум" ООД - гр. Хасково, срещу Решение № 0122/18.03.2008 г. на директора на Общинско предприятие "Траурна дейност" - гр. Пловдив, за откриване на процедура за сметосъбиране, сметоизвозване, зимно поддържане и снегопочистване на територията на траурните паркове в гр. Пловдив. За да постанови решението си КЗК е приела следното: Жалбата на "Волф Милениум" ООД срещу Решение № 0122/18.03.2008 г. на директора на Общински предприятие "Траурна дейност" ООД за откриване на обжалваната поръчка е подадена от заинтересовано лице на 19.05.2008 г. по пощата. Основните твърдения в нея касаят допуснати закононарушения при изготвяне на документацията за участие, одобрена с решението. Съответно, законоустановеният 10-дневен срок по чл. 120, ал. 2 от ЗОП, изчислен от момента на закупуване на документацията на 8.05.2008 г., от който жалбоподателят е имал възможност да установи тези закононарушения, изтича на 18.05.2008 г. (неделя). Съгласно разпоредбата на чл. 60, ал. 6 от ГПК във връзка с 144 от АПК, когато срокът изтича в неприсъствен ден, този ден не се брои и срокът изтича в следващия присъствен ден - 19.05.2008 г. (понеделник), следователно жалбата е процесуално допустима. Приел е обаче, че част от твърденията в жалбата се отнасят до обстоятелства, които са отразени в самото решение за откриване на процедурата и стават общоизвестни от обнародването му, а именно: че процедурата е стартирана по решение на директора на ОП "Траурна дейност" ООД, който няма качеството на възложител по смисъла на чл. 7 от ЗОП, че в нарушение на чл. 8, ал. 2, изр. 2 и чл. 15, ал. 6 от ЗОП възложителят разделя поръчката, че посоченото правно основание за откриване на процедурата е по НВМОП, както и че предметът на поръчката се покрива от изпълнението на други, действащи договори. Тези твърдения следва да бъдат оставени без разглеждане, тъй като 10-дневният срок по чл. 120, ал. 2 от ЗОП за предявяването им е изтекъл към момента на подаване на жалбата-решението за откриване на процедурата е публикувано в ДВ от 24.03.2008 г., под № 33. Останалите доводи на жалбоподателя КЗК е намерила за неоснователни и е оставила без уважение жалбата на "Волф Милениум" ООД - гр. Хасково срещу решението на възложителя за откриване на процедурата. В касационната жалба се правят доводи за неправилност на обжалваното решение на КЗК като необосновано и постановено при допуснати процесуални нарушения и противоречие с материалния закон. Твърди се, че КЗК неправилно не е изследвала в пълнота заявените твърдения за отмяна на решението на директора на ОП "Траурни дейности" и няма как жалбата им да е просрочена частично или неоснователна, щом едва след закупуването на документацията, по която е правено и разяснение след решението за откриването на процедурата и както на участниците, така и на самия възложител е станало ясно в цялост за каква обществена поръчка става въпрос. Излага подробни съображения във връзка с всички доводи за незаконосъобразност на обжалваното решение. Ответната страна: ОП "Траурна дейност" - Пловдив, редовно призована, не е изпратила представител и не е взела становище по жалбата. С писмена молба от 27.01.2009 г. е изпратила копие от сключен договор от 10.01.2009 г. за обществената поръчка по почистване, вкл. сметосъбиране, сметоизвозване, поддържане на чистота, снегопочистване и зимно поддържане на траурните паркове в гр. Пловдив, сключен между Община-Пловдив и "Хай Парк" ЕООД - гр. Пловдив, сключен на основание Решение № 229-ОП/16.05.2008 г. на Директора на ОП "Траурна дейност" - гр. Пловдив. Разгледана по същество, касационната жалба е основателна, по следните съображения: При постановяването на решението си КЗК е допуснала съществено нарушение на процесуалните правила, като не се е произнесла по редица доводи на жалбоподателя за незаконосъобразност на обжалвания акт и в решението и липсват мотиви по отношение на тях. Съгласно чл. 120, ал. 1 от ЗОП, всяко решение, действие или бездействие на възложителя в процедурата за възлагане на обществена поръчка до сключването на договора или на рамковото споразумение подлежи на обжалване относно неговата незаконосъобразност пред КЗК. В конкретния случай предмет на жалбата е решението на възложителя за откриване на процедурата за обществената поръчка и същото подлежи на обжалване от всяко заинтересовано лице в 10-дневен срок от уведомяването му за съответното решение, а ако не е уведомено - от датата на узнаването - чл. 120, ал. 2. Законът придава на всички решения на възложителя характер на индивидуални административни актове - чл. 11 от ЗОП, а индивидуалните административни актове могат да се обжалват само от заинтересовани лица. За да бъде заинтересовано едно лице от актовете на възложителя по открита обществена поръчка, то следва да е участник в процедурата, а когато се отнася до решението за откриването й - най-малкото да е закупило документацията за участие. Правният интерес се доказва с писмено доказателство за закупуване на документацията или подадено заявление за участие. Предмет на жалбата е едно решение на възложителя-това за откриване на процедурата и жалбата срещу него или е подадена в срок и е допустима, или - не. При допустима жалба КЗК е длъжна да се произнесе по всички доводи на жалбоподателя, изложени в нея. Предмет на жалбата е решението на възложителя, а не твърденията и доводите на жалбоподателя и КЗК не може да приема, че едни от твърденията са преклудирани като направени след изтичането на законния срок за обжалване, а други са направени в срок. Доводите на жалбоподателя за отмяна на решението могат да бъдат основателни или не, а не допустими или не. Освен това доводите на жалбоподателя, че решението за откриването на процедурата е взето от лице, което няма качеството на възложител, е довод касаещ липсата на компетентност, т. е. довод за нищожност на акта, а не за незаконосъобразност, а жалбата за нищожност не е ограничена със срок - чл. 149, ал. 5 от АПК вр. чл. 122з от ЗОП. Необсъждането на всички твърдения и доводи на жалбоподателя в производство, което е прието за допустимо и не е прекратено, както и неизлагането на мотиви, представляват съществени процесуални нарушения, които налагат отмяна на обжалваното решение и връщането му на КЗК за ново произнасяне, с обсъждане на всички доводи на жалбоподателя и излагането на мотиви в решението. При новото разглеждане КЗК следва да съобрази и факта на сключен договор за възлагане на обществената поръчка. По изложените съображения и на основание чл. 122е от ЗОП, ВЪРХОВНИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, IV-то отделение,