Решение № 11581 от 30.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 390/2019 г.

Решение № 11581 от 30.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 390/2019 г., VII о., докладчик председателят Таня Вачева Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационната жалба на Община Поморие, чрез процесуален представител, против решение № 2141 от 21.11.2018 г., постановено по адм. д. № 1909/2018 г. на Административен съд - Б., с което съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу решение № РД-02-36-717/02.07.2018 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган /У0 на Оперативна програма "Региони в растеж" /ОПРР/. Касаторът навежда доводи за неправилност на съдебния акт поради постановяването му при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че изводът на съда за допусната нередност при възлагане на обществената поръчка е неправилен и необоснован. Излага съображения за липса на основание финансовата корекция да бъде наложена по отношение на договорите, сключени по обособени позиции № 1 и 2. Според касатора, основата на финансовата корекция е определена неправилно и размерът не е съобразен с тежестта на твърдяното нарушение. Оспорва изводите на съда, че е налице пряка причинно-следствена връзка между твърдяното нарушение и финансовото отражение върху средствата от ЕСИФ. Иска отмяна на съдебното решение като неправилно. Претендира разноски. Ответникът ръководителят на УО на ОПРР, чрез процесуалния си представител, оспорва касационната жалба по съображения, подробно изложени в писмено становище. Претендира разноски за защита от юрисконсулт. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: Първоинстанционният съд е установил, че между страните е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020, процедура BG16 RFOP001-2. 001 "Енергийна ефективност в периферните райони", за изпълнение на проектно предложение №BG16 RFOP001-2. 001-0142"Повишаване на енергийната ефективност на многофамилни жилищни сгради, намиращи се в гр. П. - 2". Във връзка с изпълнението на договора бенефициерът Община Поморие е провел публично състезание по Закона за обществени поръчки с предмет "Избор на изпълнител за извършване на независим строителен надзор и оценка на съответствието по три обособени позиции за жилищни сгради в гр. П., находящи се на ул. "М." ..№..., 16, 18; ул. "С." ..№...; кв. "С." ..№...". По обособените позиции /ОП/ възложителят е сключил следните договори с изпълнители: 1 с "Кима Консулт" ЕООД - договор № BG16 RFOP001-2. 001-0142-C01-U-05/656/19.10.2017 г. за ОП № 1; 2 с ДЗЗД "Екип Стемар"- договор № BG16 RFOP001-2. 001-0142-C01-U-06/657/19.10.2017 г. за ОП № 2; 3 с ДЗЗД "Консорциум Мултиплекс Инженеринг-Лайф-Енерджи" - договор №BG16 RFOP001-2. 001-0142-C01-U-07/658/19.10.2017 г. за ОП № 3. Не е спорно, че по изпълнението на договора е регистриран сигнал за нередност № 371, по който е извършена проверка. За резултатите от нея бенефициерът е уведомен писмено. Предоставен му е двуседмичен срок за възражения и доказателства във връзка с установените нередности. В срок Община Поморие е дала становище. С атакуваното пред първоинстанционния съд решение ръководителят на УО на ОП "Региони в растеж" е приел, че при провеждане на процедурата възложителят е допуснал неправомерно отстраняване на участник - нарушение на чл. 107, т. 1 във вр. с чл. 65, във вр. с чл. 2, ал. 1 и 2 ЗОП. Административният орган е квалифицирал нарушението като нередност по т. 14 от Приложението по чл. 2, ал. 1 от Наредбата - "изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно отстраняване на участници/кандидати". Определил е финансова корекция в размер на 5% от разходите по договорите по трите обособени позиции. Първоинстанционният съд е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, предвид заповед № РД-02-36-902/25.08.2017 г., изменена със заповед №РД-02-36-1118/12.10.2017 г. и заповед №РД-02-36-27/15.01.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството; в предвидената в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ форма; при спазване на чл. 73, ал. 2 и ал. 3 ЗУСЕСИФ. Според съда решението е издадено в съответствие с материалноправните разпоредби и с целта на закона, дефинирана в чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Приел е, че възложителят е извършил нарушение на чл. 65, ал. 2 ЗОП, тъй като участникът изрично е заявил, че ще ползва капацитета на трето лице за частта от поръчката "Оценка за съответствието на инвестиционния проект по част "Енергийна ефективност" и то притежава изискваните от възложителя удостоверение и регистрация по чл. 44 от Закона за енергийната ефективност /ЗЕЕ/. Обосновал е извод, че е допусната нередност по т. 14 от Приложение 1 към Наредбата, УО законосъобразно е определил финансова корекция, поради което е отхвърлил жалбата на Община Поморие като неоснователна. Настоящият съдебен състав приема решението за неправилно. Правилни са изводите на първоинстанционния съд, че административният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, съдържа фактически и правни основания. Актът е мотивиран и при постановяването му не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, при издаването му е спазена процедурата по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, но същият е постановен при неправилно приложение на материалния закон. Разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент /Е0/ № 1083/2006 на Съвета дава легална дефиниция на понятието "нередност" като "всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последици нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза". Няма спор, че Община Поморие е икономически оператор, страна по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ от 20.10.2016 година. В изпълнение на този договор общината е възложител на обществена поръчка по ЗОП по обособени позиции. Констатираната от ръководителя на Управляващия орган нередност касае незаконосъобразни критерии за възлагане след отваряне на офертите, които са довели до неоснователно отстраняване на участник от процедурата, в нарушение на чл. 107, т. 1 във вр. с чл. 2, ал. 1 и 2 ЗОП. В част 3.2.1. от обявлението е поставено условие на участниците да са вписани в публичния регистър по чл. 44 от Закона за енергийната ефективност или еквивалентен; да притежават валидно удостоверение за вписване в регистъра на Агенция за устойчиво енергийно развитие /АУЕР/ или еквивалентен регистър. Участникът "Каис Консултинг" ООД е кандидатствал за избор на изпълнител по ОП 3 "Избор на изпълнител за извършване на независим строителен надзор и оценка на съответствието за жилищна сграда в гр. П., находящи се в кв. "С." ..№...". За съответствието с изискването за вписване в публичния регистър по чл. 44 ЗЕЕ и притежаване на валидно удостоверение от АУЕР в представения ЕЕДОП е вписал обстоятелството, че ще ползва ресурса на трето лице "Валсо Инвест" ЕООД, което е вписано в публичния регистър и регистрирано в АУЕР. Участникът е посочил "Валсо Инвест" ЕООД като подизпълнител и е вписал дела от поръчката, който ще му възложи, а именно "Оценка за съответствието на инвестиционния проект по част "Енергийна ефективност". Подизпълнителят е представил декларация за съгласие и е попълнил ЕЕДОП за тази дейност от поръчката. Кандидатът "Каис Консултинг" ООД е отстранен, тъй като не е декларирал, че той притежава удостоверение и е вписан в регистъра на Агенцията за устойчиво енергийно развитие или еквивалентен на него регистър. Възложителят е приел, че посоченото от кандидата трето лице не освобождава дружеството от задължението да бъде вписано в регистъра по чл. 44 ЗЕЕ и да притежава исканото удостоверение от АУЕР. Според Община Поморие капацитетът на трети лица не може да се използва при доказване на годност/правоспособност за упражняване на професионална дейност, по аргумент от чл. 65, ал. 1 и ал. 2 ЗОП. При разглеждане на постъпилия сигнал и подаденото от бенефициера възражение, УО е приел, че е налице нарушение на Закона за обществените поръчки, тъй като дружеството изрично е декларирало участието на трето лице, както и конкретната дейност, за която същото ще отговаря. Органът е приел, че участникът по безспорен начин доказва поставения критерий за подбор чрез третото лице "Валео Инвест" ЕООД, поради което дружеството неоснователно е отстранено от процедурата, в нарушение на чл. 2, ал. 1, чл. 107, т. 1, във вр. с чл. 65 ЗОП. Възраженията на касатора, че съдът е нарушил материалния закон, а УО при издаване на акта неправилно е приложил материалноправните разпоредби, са основателни. Критериите за подбор, допустими за определяне по отношение на кандидатите и участниците, са посочени в чл. 59, ал. 1 ЗОП: - годност /правоспособност/ за упражняване на професионална дейност, съответно в чл. 60 ЗОП; - икономическо и финансово състояние, съответно в чл. 61 ЗОП; - технически и професионални способности, съответно в чл. 63 ЗОП. Критериите за подбор, включващи финансови и технически средства и съоръжения, инструменти и техническо оборудване, персонал, ръководен състав и експерти, реално могат да бъдат предоставени от един субект на друг. Друга част, като вписване в различни регистри, специално разрешение или членство в организация, сертифициране и пр. са непрехвърлими по принцип. Разпоредбата на чл. 65 ЗОП сочи критериите за подбора и при спазване на какви условия и правила участниците могат да ползват капацитета на третите лица при подаване на оферти. Анализът на разпоредбите от глава седма, раздел втори ЗОП води до извод, че възложителят може да ползва капацитет на трети лица в изпълнение на критерии за подбор, свързани с икономическо, финансово състояние, технически способности и професионална компетентност. Капацитетът на трети лица не е допустим за използване по отношение критерия за годност/правоспособност за упражняване на професионална дейност, предвид чл. 65, ал. 1 и ал. 2 ЗОП /ред. ДВ, бр. 13/2016 г. /. Съгласно разпоредбата на чл. 60, ал. 1 и ал. 2 ЗОП годността съставлява правоспособност на самия участник за упражняване на професионална дейност чрез вписване в търговски регистър и/или в съответен професионален регистър или притежаване на специално разрешение. По принцип правилен е изводът, че когато кандидатът/участникът е посочил, че ще използва капацитета на трети лица за доказване на съответствието с критериите за подбор или че ще използва подизпълнители, за всяко от тези лица се представя отделен ЕЕДОП. Той съдържа информацията, касаеща основанията за отстраняване и съответствието с критериите за подбор. Съгласно разпоредбата на чл. 65, ал. 4 ЗОП третите лица трябва да отговарят на съответните критерии за подбор, за доказването на които кандидатът или участникът се позовава на техния капацитет и за тях да не са налице основанията за отстраняване от процедурата. Но чрез капацитет на трети лица, независимо дали същите участват или не в изпълнението на поръчката, не може да се доказва годност за упражняване на професионална дейност по смисъла на чл. 60 ЗОП, тъй като чл. 65, ал. 1 ЗОП изчерпателно изброява за доказване на съответствие с кои критерии за подбор участникът може да ползва капацитета на трети лица. В обхвата на обществената поръчка по ОП 3 са включени изготвяне на комплексен доклад за оценка на съответствието на представените проекти съгласно чл. 142 ЗУТ, като всички части на инвестиционното предложение се оценяват за съответствието им със съществените изисквания към строежите с цел повишаване на енергийната ефективност на многофамилната жилищна сграда. В раздел III. 1, т. 3.2.1 възложителят е изискал от участиците, освен да притежават валиден лиценз за упражняване на дейността съгласно § 128 ПЗР на ЗУТ и удостоверение по чл. 166 ЗУТ, и да бъдат вписани в публичния регистър по чл. 44, ал. 1 ЗЕЕ или еквивалент и да притежават удостоверение за вписване в регистъра на АУЕР. Регистърът по чл. 44, ал. 1 ЗЕЕ е за лица, извършващи дейност по изготвянето на оценка за съответствие на инвестиционните проекти и изготвянето на оценки за енергийни спестявания. "Каис Консултинг" ЕООД е декларирал, че ще ползва капацитета на трето лице "Валео инвест" ЕООД, за което е приложил ЕЕДОП. Констатацията на УО за доказана възможност да се установява годност чрез използване капацитета на трето лице е незаконосъобразна. Позоваването на чужд капацитет за доказване на годност за упражняване на професионална дейност по чл. 60 ЗОП не съответства на закона и на изискванията в утвърдената документация. Ето защо касационният съдебен състав не споделя изводите на първоинстанционния съд. Доказателствата по делото сочат на неправилен извод на административния орган, че възложителят незаконосъобразно е отстранил участник, отговарящ на заложените критерии за подбор. Погрешно е и приетото от Управляващият орган обстоятелство, че участникът "Каис Консултинг" ООД е отстранен от участие и по трите обособени позиции. Видно от приложените по делото доказателства, същият е подал документи за участие само по обособена позиция № 3 и е отстранен от участие единствено по сочената позиция. Предвид изложеното настоящият съдебен състав приема, че като възложител Община Поморие не е допуснала нарушение, съставляващо нередност по т. 14 от Наредбата, съответно за същото не следва да се определя финансова корекция. Поради това изводът на съда за наличие на нарушение на националното право, което е свързано с правото на Съюза, е неправилен, постановен в несъответствие с материалния закон. Не е налице елемент от фактическия състав на нередността по смисъла на чл. 2, § 7 Регламент № 1083/2006 и на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ във вр. чл. 4 на Наредбата. Това води до неправилност на първоинстанционния извод за законосъобразност на оспорения административен акт. Като е отхвърлил жалбата на Община Поморие, първоинстанционният съд е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено. Вместо него, по същество, следва да бъде постановено друго, с което решение № РД-02-36-717/02.07.2018 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" да бъде отменено като незаконосъобразно поради постановяването му в противоречие с материалноправните разпоредби. С оглед изхода на правния спор и своевременно направеното искане, в полза на касатора следва да бъдат присъдени направените по делото разноски, съгласно приложен списък /л. 85 в общ размер на 368, 78 лв., от които 8, 78 лв. заплатена държавна такса и 360 лв. заплатено адвокатско възнаграждение /л. 87-88/. Воден от горното, Върховният административен съд