Решение № 2368 от 16.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 11226/2010 г.

Решение № 2368 от 16.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 11226/2010 г., IV о., докладчик съдията Галина Карагьозова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК. Образувано е по жалба, подадена от Агенция "Пътна инфраструктура" (АПИ), представлявана от председателя на Управителния съвет Б. Й., чрез процесуалния представител юрисконсулт Йорданова, против решение № 931 от 27.07.2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка № КЗК-483/484/2010 г., в частта му, с която е отменено като незаконосъобразно решението по чл. 73 от ЗОП на възложителя - № 104 от 18.06.2010 г. за класиране на участниците и определяне на изпълнител в откритата процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Определяне на изпълнител за строителство на обект BG161PO001/2.1-01/2007/001-04: ЛОТ 1 "Рехабилитация на път III-112 Дъбова махала-Брусарци-Смирненски от км. 16+174 до км. 20+574.89 и на път II-Кнежа-Искър от км. 82+922.57 до км. 89+728.90 област Монтана и област Плевен", открита с решение № 39/04.03.2010 г. на възложителя, като процедурата е върната от етапа на разглеждане, оценяване и класиране на офертите в съответствие с изискванията на закона и мотивите на решението. В жалбата са развити доводи за неправилност на решението в тази част, поради нарушение на материалния закон и необоснованост на изводите на КЗК. Твърди се, че правилно "Пътинженеринг-М" ЕАД е отстранен от участие, тъй като не е представил доказателства за професионалния стаж на лицата, ключови специалисти, които ще участват и отговарят за изпълнението на поръчката, с което не са изпълнени изискванията на възложителя, съответно неправилно решението за отстраняване е отменено. Иска се отмяна на решението на КЗК и да бъде отхвърлена първоначалната жалба на "Пътинженеринг-М" ЕАД. Подробни съображения са развити и в писмена защита, изготвена от юрисконсулт Кондов. Ответната КЗК не изразява становище по жалбата. Ответникът - "Видапътстрой" ЕАД, също не изразява становище по жалбата. Ответникът - "Пътинженеринг-М" ЕАД, в писмени бележки оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена като неоснователна. В с. з. доводите се поддържат от юрисконсултите Арабаджиев и Симеонова. Заинтересованата страна - Обединение "Трейс Гарант", с участници "Трейс груп холд" АД, "Пи Ес АЙ" АД и СД "Гарант-90-Цонев и Сие", чрез участника "Трейс груп холд" АД, с пълномощници адв. Владикин и адв. Славов, счита жалбата за основателна и моли да бъде уважена. Представена е подробно мотивирана писмена защита. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото, доводите в жалбата и становищата по делото, приема за установено следното: Жалбата е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е образувано по две жалби, подадени от "Видапътстрой" ЕАД, гр. София и "Пътинженеринг-М" ЕАД, гр. Монтана против цитираното решение на възложителя, с което е извършено класирането и е определен изпълнител в откритата процедура за възлагане на обществената поръчка с посочения предмет, а двамата жалбоподатели са отстранени от участие. Жалбата на "Видапътстрой" ЕАД, гр. София е отхвърлена с решението на КЗК, като същото в тази част не е обжалвано, влязло е в сила и е извън предмета на произнасяне в настоящото производство. Отстраняването на "Пътинженеринг-М" ЕАД, гр. Монтана е на основание чл. 69, ал. 1, т. 3, поради това че е представил оферта, която не отговаря на изискванията на възложителя, а именно липсват доказателства за професионалния опит и стаж на членовете на ръководния екип, който ще отговаря за изпълнението на поръчката - трудови книжки, договори или други доказателства. От приложените писмени доказателства, КЗК е установила фактите по спора, по които не се спори и понастоящем. Спорът е по приложението на закона. Процедурата е открита с решение № 39 от 04.03.2010 г. на възложителя, с което са одобрени обявлението и документацията. Критерият за оценка на предложенията е икономически най-изгодна оферта. В обявлението в раздел III. 2.3. Технически възможности, възложителят е посочил, каква информация следва да представят участниците за установяване на съответствие с изискванията на поръчката. В т. III. 2.3.6 е посочено, че следва да се представи списък (образец приложение № 11) на ръководния екип, зает с изпълнение на поръчката. Същият следва да съдържа данни за име, образование, професионален опит, квалификация и длъжност, която ще изпълнява лицето при изпълнение на обществената поръчка, информация за вида на правоотношението на лицата с участника (трудово, гражданско, друго), наличие на резрешение за пребиваване (виза) и разрешение за работа, ако е приложимо. Изрично е посочено, че участникът следва да представи документи, удостоверяващи образованието и професионалната квалификация и трудово-биографични справки (по образец № 11.2) на ръководния екип. Като минимално изискване е въведено участникът да разполага с инженерно-технически персонал за осигуряване на техническото ръководство при изпълнение на строителството, включително за осигуряване на контрола на качеството, в това число: ръководен екип, който ще отговаря за изпълнението на поръчката, включващ и специалист по контрола на качеството, със следната квалификация и опит: - ръководител на строежа, да отговаря на условията по чл. 163а от ЗУТ и да има минимум десет години общ трудов стаж като строителен инженер от които минимум седем години опит в пътния сектор и минимум четири години на позиция ръководител на строеж или заместник-ръководител при строителство на пътни обекти; - ключовите специалисти да имат минимум три години трудов стаж като строителни инженери/инженер-химици/машинни инженери или минимум пет години трудов стаж като строителни техници в област, приложима към предмета на поръчката; - координатор по безопасност и здраве - да има минимум една година трудов стаж на тази позиция. Цитираното изискване е преповторено и в документацията за участие, като в раздел VI Изисквания и доказателства за икономическото и финансово състояние и техническите възможности и/или с квалификация на участниците в т. 6 са повторени цитираните минимални изисквания, от които в т. 6.1.4 и 6.1.4.1. за персонал и ръководен екип. В т. 6.2 са изброени кои документи следва да представят участниците за доказване на въведените изисквания. В т. 6.2.6 е посочен списък, съгласно образеца - приложение № 11, на лицата по т. 6.1.4.1, съдържащ име, образование, професионален опит, квалификация и длъжност, която ще изпълнява лицето при изпълнение на обществената поръчка, информация за вида на правоотношението на лицата с участника (трудово, гражданско, друго), наличие на резрешение за пребиваване (виза) и разрешение за работа, ако е приложимо. Пояснено е, че следва да бъдат представени документи, удостоверяващи образованието и квалификацията на лицата по т. 6.2.6, както и трудово-биографична справка (образец приложение 11.1) за лицата по т. 6.1.4.1 и декларация по Закона за защита на личните данни (образец по приложение № 11.2). В раздел IХ Съдържание на офертата в т. 28.7 е посочено, че следва да се представят документите по т. 6.2. Крайният срок за подаване на офертите е 19.04.2010 г. Обществената поръчка е една от серия обществени поръчки, свързани с рехабилитация за пътища, финансирането по които е със средства по Оперативна програма "Регионално развитие", разделени на съответни лотове. Документациите за участие са сходни, поради което във връзка с процесната и други процедури, възложителят във връзка с множество искания за разяснения, с писмо № 53-00-2414 от 13.04.2010 г., изпратено до всички закупили документация за участие по процедурите, ги е уведомил, че с цел да избегне повторяемостта на на едни и същи въпроси и отговори, разясненията на възложителя, дадени до този момент към лотовете, ще бъдат поместени на електронната страница на АПИ. В писмото, което не се спори, че е получено от жалбоподателя на 14.04.2010 г., изрично е посочено, че отговорите на зададените въпроси към конкретен лот могат да се приемат като отговори и за останалите лотовете, когато няма различие в текстовете, но само за обявените процедури за избор на изпълнител за строителство на обекти по ОПРР и само ако тези отговори не касаят изискванията за икономическото и финансовото състояние, изискванията за техническите възможности и/или квалификация на участниците, размера на гаранцията за участие, както и количествено-стойностните сметки, които са индивидуални за всеки лот. В разяснение № 53-00-1928 от 26.03.2010 г., възложителят в отговора си на въпрос № 5 е посочил, че към приложение № 11 е необходимо да се представят трудовите книжки на лицата, които ще отговарят за техническото ръководство при изпълнение на строителството за доказване на техния трудов стаж, съгласно условията на раздел VI т. 6.2.6 от Документацията за участие. Видно от доказателствата, приложени в папка 1.2, стр. 95 и 96, съдържащи в табличен вид списък на уведомителните писма, отправяни до участниците по отделните лотове, сред описаните разяснителни писма за процесния лот № 1, не се съдържа цитираното писмо № 53-00-1928/26.03.2010 г. Няма и данни писмото да е изпратено да участниците, закупили документацията по процесния лот № 1. Обявяването му е само чрез сайта на АПИ. В разяснение № 53-00-2538 от 20.04.2010 г. също е коментиран въпросът за необходимите документи за доказване на трудовия стаж на технически персонал. Възложителят е отговорил, че трудово-биографичните справки по образец Приложение № 11.2 от Документацията се представят само за лицата от ръководния екип, които ще отговаря за изпълнението на обществената поръчка, включващ и специалист по контрола на качеството, съгласно т. 6.1.4.1 от документацията, като не е достатъчно тяхното представяне, а следва да се представят и копия на трудови книжки, или договори, или други документи на лицата, които ще отговарят за техническото ръководство (ръководния екип) при изпълнение на строителството, съгласно условията на раздел VI, т. 6.2.6 от документацията. Последното писмо, съдържащо цитираното разяснение е издадено след изтичане на срока за подаване на офертите по процесния лот № 1. Работата на назначената комисия за отваряне, разглеждане и оценка на офертите е отразена в два протокола, като в протокол № 1 от 11.05.2010 г. е посочено, че за участие са подадени четири оферти, като по отношение офертата на "Пътинженеринг-М" ЕАД комисията е констатирала, че са приложени само приложения № 11.1 и № 11.2, като липсват доказателства за професионалния опит на вписаните в списъка лица - трудови книжки, договори или други. На това основание, комисията е предложила участника за отстраняване. Възложителят е възприел предложението на помощния орган и с крайния си акт, на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП е отстранил участника поради липса на доказателства са професионален опит. При тези данни, КЗК е приела от правна страна, че жалбоподателят неправилно е отстранен от участие и жалбата му е основателна, тъй като в офертата му се съдържат изискуемите от документацията списък на ръководния екип - приложение № 11, изискуемите документи за образование и професионална квалификация, както и трудово-биографичните справки и декларации по Закона за защита на личните данни - приложения № 11.1 и № 11.2. Указаната в разяснения на възложителя необходимост от представяне на други доказателства за установяване на професионален опит е относно други процедури, а освен това съгласно писмо № 53-00-2414 от 13.04.2010 г., разясненията по други процедури са приложими и за настоящата, но само ако не става дума за изискванията за финансово и икономическото състояние, техническите възможности и/или квалификацията на участниците, размера на гаранцията. В случая спорното изискване е именно по отношение доказване на професионалния опит - квалификацията на екипа, съответно разяснението е неприложимо. Оттук КЗК е направила извода, че офертата е следвало да бъде съобразена само с изискванията в документацията, а същите са спазени, съответно участникът неправилно е отстранен. Така постановеното решение е правилно, а жалбата на Агенция "Пътна инфраструктура" е неоснователна и следва да бъде отхвърлена. Спорът се свежда до това дали в документацията за участие по спорната процедура или в разясненията по същата, се съдържа изискване за доказване на професионалния опит на ръководния екип, зает с изпълнението на поръчката, чрез представяне на копия от трудови книжки, договори или други документи относно трудовия стаж на лицата. Настоящият състав споделя напълно изводите на КЗК, че в документацията липсва подобно изискване. Вярно, че в документацията са въведени изисквания участникът да докаже наличие на ръководен екип, който ще отговаря за изпълнението на обществената поръчка, включващ и специалист, по контрола на качеството, като за всеки чл. на екипа - ръководител, ключови специалисти и координатор по безопасност са въведени конкретни изисквания за квалификация и опит - трудов стаж. Така например, ръководителя на строежа трябва да отговаря на условията по чл. 163а от ЗУТ и да има минимум десет години общ трудов стаж като строителен инженер, от които минимум седем години опит в пътния сектор и минимум четири години на позиция ръководител на строеж или заместник-ръководител при строителство на пътни обекти; ключовите специалисти да имат минимум три години трудов стаж като строителни инженери/инженер-химици/машинни инженери или минимум пет години трудов стаж като строителни техници в област, приложима към предмета на поръчката, а координатора по безопасност и здраве - да има минимум една година трудов стаж на тази позиция. Това изискване обаче, съгласно т. 6.2 от Документацията се доказва с документите по т. 6.2.6. и 6.2.7. Това са списък на лицата по т. 6.1.4.1 (списък на ръководния екип) - приложение № 11, документи, установяващи образованието и професионалната квалификация - дипломи, сертификати и други подобни, трудово- биографичната справка за лицата по т. 6.1.4.1 - приложение № 11.2, декларация по Закона за защита на личните данни - приложение № 11.1 за лицата по т. 6.1.4.1. и справка за останалия персонал - приложение № 12, като всички приложения са по образците в документацията. Категорично липсва изискване за представяне на други документи за трудов стаж и опит - трудови книжки, договори и др., извън данните, които се съдържат в посочените списъци и трудово-биографични справки. Вероятно посоченото се дължи на пропуск в документацията, но този пропуск не може да обоснове непълнота и несъответствие на офертата на участника с изискванията на възложителя. В този смисъл са неоснователни възраженията в жалбата, че възложителят е въвел изискването за представяне на тези доказателства. Разписаното в обявлението и документацията изискване е за представяне на цитираните вече списъци, трудово-биографични справки и доказателства за образование и квалификация, но не и такива за професионален стаж и опит. Задължението за представянето на документи (доказателства) не може да се подразбира или да се изведе чрез тълкуване на самото изискване, какъвто извод се прави опит да бъде обоснован в жалбата. Неоснователно е също така и позоваването на нормата на чл. 51, ал. 1, т. 10 от ЗОП, тъй като възложителят в документацията е посочил точно документите, с които е постановил да се установи наличието на трудов стаж. Сред тези документи обаче не са трудови книжки, договори или други. В обявлението и документацията изискването е за кумулативно представяне на трудово-биографични справки и документи за образование и квалификация, но липсва изрично изискване за доказателства за трудов стаж и опит. В този смисъл офертата на отстранения от участие напълно отговаря на изискванията на възложителя, тъй като съдържа всички изискуеми приложения и доказателства относно лицата по т. 6.1.4.1 от документацията. Не може да се възприеме и възражението, че чрез дадените разяснения по поръчката, възложителят е уточнил, че е задължително представянето и на доказателства за трудов стаж - трудови книжки, договори и други. Писмо № 53-00-2414 от 13.04.2010 г., в което е указано на участниците да търсят отговорите на зададените по сходните процедури въпроси на сайта на АПИ, изрично е изключило от обхвата на това задължение въпросите, които се отнасят до изискванията във връзка с икономическото и финансово състояние на кандидатите, техните технически възможности и/или квалификация. Спорното изискване е относимо именно към установяване на техническите възможности и квалификация, т. е. попада в изключението, поради което участникът не е бил длъжен да се запознае с него чрез сайта на АПИ и да го изпълни. Не е спорно, че това е указанието по писмо № 53-00-1928 от 26.03.2010 г. за представяне на трудови книжки (само), като същото не е изпратено на отделните участници, купили конкурсната документация. При липсата на задължение участникът да се запознае с него и на сайта на АПИ, изискването не е станало задължително, съответно неизпълнението му не може да послужи за основание за отстраняване. Подобно разяснение е дадено и в писмо № 53-00-2538 от 20.04.2010 г., което също е публикувано на сайта на АПИ, но към изложените по-горе съображения следва да се добави, че това писмо е обявено след изтичане на срока за подаване на оферти по конкретната процедура - 19.04.2010 г. и изобщо не е приложимо. Неоснователно е възражението, че поради характера си на частен документ трудово-биографичната справка не може да послужи за установяване на трудов стаж, тъй като би установила изгодни за издателя си факти, а като годни доказателства следва да се представят трудови или осигурителни книжки, договори или други. Посоченото е следвало да бъде отчетено от възложителя при създаване на конкурсната документация. В същата изискването е за представяне именно на трудово-биографични справки и списъци, независимо от характера им на частни документи. Впрочем редица други обстоятелства или липсата им, например липсата на обстоятелствата по чл. 41, ал. 1, 2 и 5 от ЗОП, и други, се удостоверяват с декларации, списъци и справки, изходящи от участниците и установяваща изгодни за същите факти, т. е. законът допуска представяне и на частни документи. За пълнота в изложението, накратко ще бъдат обсъдени и възраженията в писмените бележки на заинтересованата страна, които са различни от тези в жалбата, макар да липсва задължение за съда затова, тъй като страната не е подала жалба против решението на КЗК. Неоснователно се възразява, че необосновано КЗК е приела нарушение при отстраняването на "Пътинженеринг-М" ЕАД, тъй като твърдението му за неправомерно въведено допълнително изискване е недопустимо. В писмената защита се сочи, че ако жалбоподателят е считал, че е налице неправомерно изменение на условията е следвало да обжалва това изменение, обективирано в писмата, съдържащи разяснения по процедурата. След като не е спорил това, то не би следвало да възразява против въведеното изискване и отстраняването му е законосъобразно. Подобен довод не може да бъде споделен, тъй като разясненията, дадени от възложителя не могат да бъде предмет на самостоятелен контрол. Правилно КЗК е коментирала същите, като е стигнала до правилния извод, че участникът не е бил длъжен да се съобрази с допълнителното изискване, въведено посредством дадените разяснения. Неоснователно е и възражението, че КЗК не е изследвала налице ли са изискуемите стаж и опит на ръководния персонал. Посоченото е задължение на конкурсната комисия, а не на КЗК. Именно помощният орган следва да обсъди представените доказателства за професионалния стаж, такива каквито са изискани от възложителя и да прецени съответствието на офертата с изискванията за технически възможности и квалификация. Основанието за отстраняване е непредставяне на доказателства за стаж, а не непокриване на минималните изисквания от страна на участника. Постановеното решение не страда от пороците, посочени в жалбата и следва да бъде потвърдено. Ответниците не претендират разноски. По изложените съображения, настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение