Решение № 16164 от 8.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 14165/2011 г.

Решение № 16164 от 8.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 14165/2011 г., IV о., докладчик съдията Георги Георгиев Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по жалба от "Одесосстрой" ООД, представлявано от Ангел Илиев Ушев и "Девня Трейд" ООД, представлявано от управителя Светлин Петров Савов в качеството им на участници в "Консорциум Одесос - Девня" ДЗЗД срещу решение № 1265 от 20.09.2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-899/900/908/2011 г. С него се оставя без уважение жалбата на консорциума срещу Решение № РД-21-9/14.07.2011 г. на Кмета на Община Първомай за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет "Изпълнение на строителни монтажни работи (СМР) за реализация на проект "Обновяване на градската среда в Община Първомай и подобряване условията за отдих на населението BG161PO001/1.4-05/2009/016" съгласно ДБФП № BG161PO001/1.4-05/2009/016 от 16.07.2009 г. между Община Първомай и УО на ОП "ПП" в частта му по обособена позиция 3, открита с Решение № РД-21-3/21.04.2011 г. Поддържат се доводи за незаконосъобразност на решението с искане за отмяната му със съображенията, че КЗК не е обсъдила всички възражения относно съдържанието на понятията гаранционен срок и гаранционна отговорност които считат за идентични. На следващо място, се оспорват изводите на КЗК и възложителя относно заложения гаранционен срок за обекта, който е изведен като функция на трайността на вложените строителни материали, за които са валидни само сертификатите на производителя. На следващо място се оспорват мотивите за неприемане на икономическата обосновка, поради което жалбоподателят бил неправилно отстранен. Ответната страна, Комисия за защита на конкуренцията не се представлява и не взема становище по жалбата. Ответната страна, "Пи Ес Ай" АД и "Пътища Пловдив" АД не се представляват и не вземат становища по жалбата. Ответната страна, Кметът на община Първомай чрез адвокат Божикова взема становище за неоснователност на жалбата по съображения изложени и в писмен вид. Заинтересованите страни, участниците в Консорциум "Евроареа" ДЗЗД: "Европът 2005" ООД и "Ареа" ООД не се представляват и не вземат становища по жалбата. Заинтересованата страна, "Антора" ЕАД не се представлява и не взема становище по жалбата. Върховният административен съд, Четвърто отделение намира жалбата за процесуално допустима като подадена в срока по чл. 122е ЗОП и разгледана по същество за основателна по следните съображения. Производството пред КЗК е образувано по жалби на трима участници в процедура за възлагане на обществена поръчка с цитирания предмет, като настоящият жалбоподател е обжалвал решението на възложителя в частта за отстраняването му по позиция 3. Възраженията са били за незаконосъобразност на решението с искане за отмяна със съображения за неправилно съдържание на понятието гаранционен срок, изведено от помощния орган на възложителя като предлагат друго съдържание идентично на гаранционна отговорност, поради което следва да се приеме обосновката им и офертата им разгледана и класирана. Комисията за защита на конкуренцията е разгледала по същество жалбата която приела за неоснователна. КЗК е възприела мотивите на възложителя, че в обосновката липсва конкретика на вида на вложените материали и строителни технологии и сертификати на тези материали, което прави невъзможна преценката за дълготрайността им, поради което срокът от 25 години е нереален поради което е правилно е отстранен участника от процедурата. При тези изводи жалбата е оставена без уважение. Постановеното решение в обжалваната част е незаконосъобразно. Жалбоподателят е участник в процедурата отстранен след като комисията на възложителя не е приела писмената му обосновка за пет пъти по дълъг гаранционен срок от предвидения в чл. 20 от Наредба № 2/2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и и минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти. Спорът пред КЗК и пред съда се свежда до анализ на съдържанието на понятието гаранционен срок и съдържанието на писмена обосновка като по дългият гаранционен срок в случая се явява и по благоприятно предложение по смисъла на чл. 70, ал. 1 ЗОП. Съгласно чл. 20, ал. 1 от цитираната наредба за осигуряване нормалното функциониране и ползване на завършените строителни обекти и отстраняване на скритите дефекти след приемането им и въвеждане в експлоатация (ползване) се определят минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти. Тези срокове се определят с договора между възложителя и изпълнителя и не могат да бъдат по малки от минималните срокове, посочени в тази наредба. В настоящият случай възложителят в документацията е въвел като показател за оценка гаранционния срок, който не може да превишава пет пъти нормативно предвидения за съответното строителство. Също така, че предложените срокове следва да отговарят на изискванията на Наредба № 2/2003 г. като предлаганият гаранционен срок следва да се отнася за обекта като цяло по съответната обособена позиция. С оглед на това възложителят не е заложил изисквания различни от тези в Наредба № 2/2003 г. като е счел за допустимо предложение превишаващо пет пъти минималните гаранционни срокове. При това положение понятието "гаранционен срок", респективно "срок на гаранция на изпълнените видове строителни работи" следва да се определи като период след осъществяване на строителството, в който изпълнителят е нормативно задължен в минималните срокове, предвидени в Наредбата и доброволно в остатъка над тях, да отстранява скритите дефекти за своя сметка. След като участникът в процедура по своя вола предлага гаранционен срок в рамките установени от възложителя не е длъжен да обосновава мотивите за вземане на такова решение. В процедурите по възлагане на обществени поръчки е предвидено участникът да обоснове по благоприятното предложение, което комисията на възложителя да прецени във връзка с чл. 70, ал. 2 ЗОП. Предвидените хипотези за оригинално техническо решение, наличие на изключително благоприятни условия, икономичност при изпълнението и получаването на държавни помощи в случая се оказват неприложими към конкретното благоприятно предложение, което зависи само от волята на участника да поеме задължения по гаранционното обслужване на обекта за по-дълъг срок за своя сметка. Поради това, формално е налице задължението да се изиска и представи писмена обосновка но изложените мотиви на възложителя и КЗК за конкретни строителни материали и тяхната технологична трайност не са относими за да бъде отстранен жалбоподателя от участие в процедурата. В настоящият случай по благоприятната гаранционна отговорност не съвпада описаните хипотези в чл. 70, ал. 2 ЗОП и нормативно предвидената обосновка по чл. 70, ал. 1 ЗОП е формално приложима в тази частна хипотеза. Поради това обосновката следва да бъде приета независимо от мотивите, защото е функция изцяло на волята на участника, който за своя сметка поема отговорност за отстраняване на дефектите по изпълненото строителство. Възприемането на гаранционния срок като срок, в който изпълненото строителство ще е има трайност без да се поврежда или без да се налага поправка е несъответно на понятието гаранционна отговорност, целта на която е именно отстраняване на дефектите за определен срок. Подхода на комисията на възложителя и КЗК за срока на трайност на вложените материали е неправилен защото вложените материали могат да имат и по малка трайност и от минималния гаранционен срок, поради което в този случай може да възникне хипотеза в която участник не би могъл да покрие изискванията за допустимост на офертата, а и възложителят не е обвързал изискването си за гаранционен срок с трайност на материалите, а само го е определи за обекта като цяло и във времеви граници, поради което предложение в тези граници не може да бъде отхвърлено с изложените мотиви на помощния му орган. Предвид изложеното решението на КЗК в тази част следва да бъде отменено и вместо него следва да бъде постановено друго, по съществото на жалбата, с което се отмени решението на възложителя в обжалваната част и преписката се върне за ново разглеждане от етап разглеждане и оценка на офертите с участието и на настоящия жалбоподател. Воден от горното и на основание чл. 122е ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,