Решение № 11032 от 22.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 7271/2013 г.

Решение № 11032 от 22.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 7271/2013 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "Рейнджър" ООД, със седалище и адрес на управление в гр. Пловдив, подадена чрез адв. Виолета Антимова, против решение № 486 от 08.05.2013 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-334/2013 г. Според жалбоподателя решенията на Комисията и на възложителя - директора на ТД на НАП - Пловдив, са незаконосъобразни. С жалбата са релевирани възражения срещу изводите във връзка с класирания на първо място участник - "Марина 81 Л" ЕООД. Изложени са аргументи за нарушения на процесуални и материалноправни разпоредби на ЗОП - чл. 55, чл. 68а, чл. 69, ал. 1, т. 1 и т. 3, чл. 70 ЗОП, допуснати в процедурата по възлагане на обществената поръчка и несъобразени от органа по преразглеждане. Касаторът моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение и да върне преписката на възложителя за ново класиране, оценяване на ценовите предложения и произнасяне със законосъобразен акт за избор на изпълнител. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/, не изразява становище по касационната жалба. Ответникът - директорът на ТД на НАП - Пловдив, представляван от юрк. Манолова, в съдебно заседание и в писмени бележки оспорва касационната жалба и пледира за оставянето й без уважение, защото конкурсната комисия, като орган работещ при оперативна самостоятелност е действала законосъобразно и се е съобразила с изискванията на ЗОП. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна - "Марина 81 Л" ЕООД не се представлява в съдебно заседание и не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, тъй като оспореното решение е издадено от компетентен орган, в установената форма, при спазване на материалноправните разпоредби и административнопроизводствените правила. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена е от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество, касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 486 от 08.05.2013 г. на КЗК е оставена без уважение жалбата на "Рейнджър" ООД срещу решение № РД-43-13/11.03.2013 г. на директора на Териториална дирекция на Национална Агенция по приходите - Пловдив за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Извършване на охранителни услуги на обекти на ТД на НАП Пловдив с физическа охрана и СОТ, съгласно приложените технически спецификации", в частта по Обособена позиция № 1 "Извършване на охранителни услуги с физическа охрана на 3 обекта - административни сгради и имущество в тях на ТД на НАП Пловдив, находящи се в гр. Пловдив на ул. "Скопие" № 106 /блок 1 и блок 2/ и ул. "Чернишевски" № 3, съгласно приложените технически спецификации". За да достигне до този резултат КЗК е приела, че при провеждане на оспорената процедура по възлагане на обществена поръчка и при издаване на процесния административен акт от възложителя не са допуснати противоречия със специалните приложими норми на ЗОП и отклонения от обявените изисквания на възложителя с одобрената документация за участие. Комисията е извършила подробен фактически и правен анализ на възраженията на жалбоподателя и ги е преценила като неоснователни. При осъществената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, настоящият съдебен състав констатира, че атакуваното решение на КЗК е валидно, допустимо и съответстващо на процесуалните и материално-правните норми на ЗОП. Съдът счита, че при постановяване на решението от органа по преразглеждането не са осъществени нарушения, представляващи касационни основания, които налагат отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след обсъждане доводите на страните и правнорелевантните факти, Комисията е произнесла законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Това е така, защото КЗК точно е констатирала, че с решение № РД-44-22/21.12.2012 г. директорът на ТД на НАП - Пловдив е открил "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Извършване на охранителни услуги на обекти на ТД на НАП Пловдив с физическа охрана и СОТ, съгласно приложените технически спецификации". Предметът на поръчката е разделен в две обособени позиции, както следва: № 1 "Извършване на охранителни услуги с физическа охрана на 3 обекта - административни сгради и имущество в тях на ТД на НАП Пловдив, находящи се в гр. Пловдив на ул. "Скопие" № 106 /блок 1 и блок 2/ и ул. "Чернишевски" № 3, съгласно приложените технически спецификации" и № 2 "Извършване на охранителни услуги със СОТ на 11 обекта - недвижими имоти, стопански, складови и жилищни сгради, апартаменти и имущество в тях отнети в полза на държавата, съгласно приложените технически спецификации". КЗК правилно е установила, че процедурата е била прекратена по отношение на обособена позиция № 2 поради липсата на оферти по отношение на тази позиция. С цитираното решение са одобрени обявлението и документацията за участие, като е прието, че оценяването на постъпилите оферти /ценови предложения/ ще се извършва по критерия "най-ниска цена" съгласно т. 1.4. от описанието на поръчката - "най-ниска предлагана месечна вноска без ДДС за извършване на физическа охрана". В документацията за участие се съдържа Образец № 13 на Ценово предложение по Обособена позиция № 1,както и е посочено, че месечната вноска за охрана на един обект следва да се изчислява по формулата: MB = 2 х (МРЗ + МРЗ х ОСР %) + ДР, където: МРЗ (месечна работна заплата) = 310, 00 лв. - нормативно установена; ОСР (осигуровки за сметка на работодателя) = 17,8 % - нормативно установен; ДР (други разходи) =....... лв. - оферира се от всеки участник, като размерът на "други разходи", т. е. всички останали необходимо-присъщи разходи за реализиране на поръчката - за транспорт, работно облекло, оборудване, обучение на персонала, управление, материали, консумативи, печалба, допълнителни разходи и др. п. не може да надвишава 260 лв. без ДДС. Назначената комисия със заповед № РД-09-70 от 18.01.2013 г. на директора на ТД на НАП - Пловдив е обективирала работата си в шест броя протоколи, отразяващи дейността й, която е приключила с оценяване на допуснатите до разглеждане ценови предложения и класирането им: на I-во място: "Марина 81 Л" ЕООД с предложена месечна вноска за охрана общо за трите обекта - 2300 лв.; на II-ро място: "Рейнджър" ООД, с предложена месечна вноска за охрана общо за трите обекта - 2580 лв. Въз основа на горепосочените протоколи и на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП възложителят с решение № 43-13/11.03.2013 г. е обявил класирането и е определил изпълнител на обществената поръчка. Настоящият съдебен състав намира за неоснователно възражението, развито в касационната жалба за неправилно тълкуване и прилагане на процесуалната норма на чл. 68а от ЗОП. Във връзка с така релевираното твърдение и пред КЗК, органът по преразглеждането е изложил мотиви, които се споделят от настоящия съдебен състав. В производството пред КЗК и в касационната жалба се съдържа оплакване, че участниците в процедурата "Марина 81 Л" ЕООД и "Брадърс секюрити" ЕООД имат за управител едно и също лице и са "свързани лица" по смисъла на § 1, т. 23а от ДР на ЗОП. Дори и да се приеме това обстоятелство, последното не представлява основание за отстраняване на участниците по смисъла на чл. 69, ал. 1 от ЗОП, доколкото в закона не се съдържа забрана - две юридически лица, управлявани от едно и също физическо лице да участват отделно и да подават отделни оферти в процедура по възлагане на обществена поръчка. Подобна забрана е регламентирана в чл. 47, ал. 5 от ЗОП, но тя визира забрана за участие в процедура за възлагане на обществена поръчка на кандидат или участник, при положение, че същите са свързани лица с възложителя или със служители на ръководна длъжност в неговата организация. Отделно от това следва да се посочи, че в конкретната хипотеза, за помощната комисия, не би могло да възникне съмнение за споразумения, решения или съгласувани практики по смисъла на чл. 15 от ЗЗК между участници в процедурата, при положение, че "Брадърс секюрити" ЕООД е оттеглил оферта си още на 22.01.2013 г. Видно от протокол № 2 от 30.01.2013 г., комисията е приела, че предвид оттеглянето на офертата на "Брадърс секюрити" ЕООД, последната не следва да бъде допускана до по-нататъшно участие в процедурата. От този момент "Брадърс секюрити" ЕООД е загубил качеството си на участник в процедурата. С оглед на изложеното, от страна на помощната комисия не е допуснато нарушение на чл. 68а от ЗОП, обосноваващо незаконосъобразност на решението на възложителя и налагащо неговата отмяна. КЗК точно е приела, че в случай, че жалбоподателят е счел, че е осъществен някой от фактическите състави на ограничаване на конкуренцията по смисъла на ЗЗК, последният е имал право да сезира КЗК по реда на ЗЗК, доколкото разглеждането на възражения от соченото естество е недопустимо в производството по обжалване законосъобразността на решението за класиране и избор на изпълнител по ЗОП. Касае се за две различни производства, поради което и ал. 2, изр. последно на чл. 68а от ЗОП, предвижда, че уведомяването от страна на възложителя на КЗК за възникнали съмнения за споразумения, решения или съгласувани практики по чл. 15 от ЗЗК, не спира провеждането и приключването на процедурата. Неоснователно е и възражението на касатора за нарушение на чл. 55, ал. 1 от ЗОП, въвеждаща правилото, че всеки участник в процедурата за възлагане на обществена поръчка има право да представи само една оферта. Тази разпоредба в случая е неприложима, доколкото "Марина 81 Л" ЕООД и "Брадърс секюрити" ЕООД като отделни търговски дружества представляват отделни правни субекти, респективно отделни участници в обществената поръчка. Настоящият съдебен състав намира за неоснователни твърденията, изложени в касационната жалба, че конкурсната комисия не е извършила обективна преценка на ценовото предложение на класирания на първо място участник, като не е съобразила, че същото не отговаря на изискванията на възложителя и е формирано в нарушение на трудовото и социалното законодателство. В тази връзка в жалбата е изложено, че ценовото предложение на класирания на първо място е необосновано ниско - дъмпингово, а предоставянето на услуга под себестойност представлява действие на нелоялна конкуренция. Както точно е установила КЗК, участникът "Марина 81 Л" ЕООД стриктно се е продължал към изискванията на възложителя и е предложил минимална работна заплатата - 310 лв. и дължими за сметка работодателя осигуровки в размер на 17.8 %. Допълнителните разходи, оферирани за трите обекта поотделно, са, както следва: 49, 64 лева за обекта на ул. Скопие № 106, блок 1; 29,64 лева за обекта на ул. Скопие № 106, блок 2 и съответно 29,64 лева за обекта на ул. Чернишевски № 3. От описаното до тук е видно, че не е налице отклонение от предварително обявените условия на възложителя и ценовата оферта на класираният на първо място участник - "Марина 81 Л" ЕООД е изцяло съобразена с изискванията на документацията, с посочените размери за минималната работна заплата (МРЗ), осигуровки за сметка на работодателя (ОСР) и с максимално определената стойност за допълнителни разходи (ДР). В тази връзка КЗК правилно е приела, че всеки от участниците сам и свободно преценява какви да са числовите стойности, които да предложи за допълнителните разходи, в рамките определени от възложителя, което означава, че не е налице основание участникът да бъде отстранен от участие в процедурата и твърдението на жалбоподателя в тази посока е неоснователно. Неоснователно е и възражението на касационния жалбоподател, че помощната комисия е допуснала нарушение на процедурата по чл. 70, ал. 1 от ЗОП, като не е изискала от участника подробна писмена обосновка за начина на образуване на ценовото предложение. Процедурата по изискване на финансова обосновка и съответно по отстраняване от участие по реда на чл. 70, ал. 1 - ал. 3 от ЗОП се прилага в строго определен случай при осъществяване на императивно посочени предпоставки, а именно: когато предложената цена е по-ниска с повече от 20 % от средната цена на останалите оферти за конкретната обществена поръчка. Следователно, за да се изиска финансова обосновка по горепосочения ред и съответно да се отстрани участник, офертата следва да се съпостави със средна цена. Когато противопоставимото предложение е само едно (както е в конкретния случай), не може да се образува и изчисли средна цена по смисъла на чл. 70, ал. 1 от ЗОП. Не може да се сподели тезата на касатора, че когато една от офертите съдържа необосновано ниска цена, комисията следва да изиска финансова обосновка по горепосочения ред. Това е така, защото в закона не е ползвано понятието "необосновано ниска оферта" или др. подобни изрази, а законодателят си служи със строго определен критерий за приложение на посочената процедура - само при наличие на оферта с по-ниска стойност с повече от 20 % от средната стойност на останалите оферти. Относно оплакването за извършени от "Марина 81 Л" ЕООД действия на нелоялна конкуренция, чрез предлагане на ценова оферта под себестойността на услугата, настоящият съдебен състав счита, че същите биха могли да бъдат основание за сезиране на КЗК по реда на ЗЗК, но не могат да се разглеждат в производството по оспорване законосъобразността на решението на възложителя за класиране и избор на изпълнител по ЗОП. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания, което налага отхвърлянето й. С оглед изхода на спора и на основание чл. 143 от АПК във връзка с чл. 78, ал. 8 от ГПК касационният жалбоподател следва да заплати на ответника юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 лв. На основание на горното и на чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение