Решение № 8074 от 23.06.2017 г. на ВАС по адм. д. № 10345/2016 г.

ВАСVII отделение23.06.2017 г.докладчик Калина Арнаудова

Диспозитив

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 103 от 22.07.2016 г. постановено по административно дело № 141 по описа за 2016 г. на Административен съд - В.. ОСЪЖДА Министерство на регионалното развитие и благоустройството да заплати на община В. сумата от 350, 00 лв. (триста и петдесет лева) за юрисконсултско възнаграждение. Решението е окончателно.

Мотиви

Решение № 8074 от 23.06.2017 г. на ВАС по адм. д. № 10345/2016 г., VII о., докладчик съдията Калина Арнаудова Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Регионално развитие" 2007-2013 г. (ОП "РР") срещу решение № 103 от 22.07.2016 г. постановено по административно дело № 141 по описа за 2016 г. на Административен съд (АС) - В. Касационният жалбоподател, чрез процесуалния си представител, навежда доводи за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Намира за неправилен изводът на съда за допуснати съществени процесуални нарушения при постановяване на административният акт. Сочи, че предвиденият в чл. 13, ал. 1, т. 3 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци", приета с ПМС № 134 от 5.07.2010 г. (Методологията) петдневен срок е инструктивен и липсата на уведомяване на получателя на помощта не е съществено процесуално нарушение. Становището по чл. 13, ал. 1, т. 3 от Методологията представлява крайното решение на ръководителя на УО по администриране на сигнала за нередност, което се потвърждава и от извършеното с ПМС № 103 от 28.04.2015 г. изменение на процедурата по чл. 13 от Методологията. Счита, че в процесното решение № РД-02-36-535 от 27.05.2016 г. възраженията на общината са обсъдени внимателно, като са изложени и подробни мотиви за отхвърлянето им. Изразява несъгласие с извода на съда за допуснато процесуално нарушение при мотивиране и изчисляване на размера на наложената финансова корекция. УО на ОП "РР" е изложил ясни и недвусмислени мотиви за определяне размера на корекцията. УО е квалифицирал нарушението като такова по т. 22 от Приложението към чл. 6 от Методологията и се е съобразил с предвидения там процентен показател, като е определил корекция в размер на 25 % от всички допустими разходи по договора. Излага мотиви за разграничаване на понятията "налагане" и "извършване" на финансова корекция като посочва, че в случая УО е изключил от верификация и приел за недопустими всички засегнати от нередността средства, включени в искането за верифициране на разходи. Дори да е налице процесуално нарушение, то същото не е съществено, тъй като не се е отразило на правилността на административния акт. На следващо място счита за неправилно становището на съда, че УО не е събрал и обсъдил всички доказателства и не е предоставил на общината възможност да ангажира допълнителни доказателства във връзка с техническите спецификации на предложения продукт (генератор за мъгла) и невъзможността проектът да се изпълни чрез небулизираща система. С писмо изх. № 99-00-6-4356

1

от 25.02.2016 г. община В. е уведомена за регистрирания сигнал за нередност, като й е предоставен десетдневен срок за представяне на възражения и доказателства в тяхна подкрепа. Несъответен на доказателствата по делото е изводът на съда, че в случая са налице "непредвидени обстоятелства", изразяващи се във възникване на опасност за човешкото здраве, които са основание за изменение на договора от 27.04.2015 г. с изпълнител "Фактор - ТС" ЕООД. Необосновано е заключението на съда, че възложителят община В. не би могъл да предвиди, че небулизиращата система не би могла да изпълни своето предназначение. Консумацията на вода от една небулизираща система като функционална характеристика, както и възможностите за осигуряване на необходимото количество вода, вкл. и непостоянният обем на водата в съществуващото езеро и пресъхването му през горещите летни месеци са обстоятелства, които не биха могли да възникнат след сключване на договора и са известни на възложителя още в процеса на подготовка на проекта и на документацията за провеждане на обществената поръчка. Изразява несъгласие с извода на съда, че при наличие на съмнение за съвпадение между техническата спецификация към Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (ДБФП) № BG161PO001/3.1.-03/2010/013 и техническата спецификация към договор № BG161PO001/3.1.-03/2010/013-D-6 от 27.04.2015 г. с "Фактор - ТС" ЕООД и техническите характеристики на продукта "генератор на мъгла" УО е следвало да изиска експертно мнение. В мотивите на оспорения административен акт УО е извършил подробно сравнение между техническите характеристики на небулизиращата система съгласно ДБФП и договора за възлагане на обществена поръчка и генераторът за мъгла, за чиято доставка е подписан анекс към договора с изпълнителя, като е направил основателно заключение за съществено изменение на изначално зададената техническа спецификация на доставяния продукт. В тази връзка неоснователно съдът е приел, че със замяната на небулизиращата система с генератор за мъгла изпълнителят на обществената поръчка е предложил еквивалентно решение. Изменението на договора води до замяна на продукта, отговарящ на първоначалната техническа спецификация, с такъв, който не отговаря на част от минималните изисквания. Такова изменение противоречи на принципите за равнопоставеност и конкурентно начало за участниците в процедурите за възлагане на обществени поръчки, които се състезават в представянето на оферти за продукт, отговарящ на предварително зададени параметри съгласно чл. 30 от Закона за обществените поръчки (ЗОП, отм.). Изменението на договора чрез доставка на продукт, различен от първоначално определения, води до лишаване на потенциални конкуренти при участието им в процедурата, съответно до нерационално използване на публични средства. Неправилен е изводът на съда, че информацията от сертификатите на продуктите не е равна на анализ от експерт с необходимите технически познания, тъй като съгласно чл. 33, ал. 3 от ЗОП подходящи средства за доказване на постигната еквивалентност при удовлетворяване на изисквания, определени в технически спецификации, се смятат и техническо досие на производител или протоколи от изпитване или сертификати, издадени от признат орган. В случая УО е използвал техническото досие на производителя на генератора за мъгла, представено от изпълнителя "Фактор - ТС" ЕООД. Излага, че фактът, че направените проби при инсталирането на небулизираща система установяват, че предвиденото в проекта решение не би могло да бъде реализирано точно с тези системи, е показателен единствено за необходимостта от ново решение или нов продукт, чиято доставка обаче може да бъде предмет само на нова обществена поръчка. Счита за неправилен извода на съда, че не е налице съществено изменение на договора, тъй като замяната на доставяния продукт касае много малка част от цялостното изпълнение на проекта с цифрово изражение в размер 3, 34 % от стойността на договора. В случая освен изменение на цената е налице и изменение в техническата спецификация, като е доставено оборудване неотговарящо на част от първоначално зададените минимални изисквания. Излага, че изменението е съществено, когато с него се въвеждат условия, които ако са били налице при първоначалната процедура за възлагане, са щели да позволят допускането на оферти, различни от първоначално допуснатите, или да позволят приемане на оферти, различни от първоначални приетите. Неправилен е изводът на съда, че нарушението на общите условия на ДБФП, изразяващи се в неполучаване на одобрение от УО за промяна на техническите спецификации, не представлява съществено изменение на договора, тъй като излиза извън обхвата на правната квалификация на твърдяното от УО нарушение. Въпреки това счита, че задължението за уведомяване на УО цели да гарантира принципа на равнопоставеност и наличието конкурентни условия, които да доведат до оптимално изпълнение на целите на проекта и ефективно разходване на средствата. Предвид изложеното прави искане обжалваното решение да бъде отменено. Претендира присъждане на направените разноски и адвокатско възнаграждение за две инстанции. Прави възражение за прекомерност на претендираните от ответника разноски за юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - О. В., чрез процесуалния си представител, изразява становище за неоснователност на касационната жалба и счита, че решението на АС - В. следва да бъде потвърдено, по съображения изложени в представен по делото писмен отговор. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на претендираните от касатора разноски за адвокатско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура излага мотивирано становище за основателност на касационната жалба и заключение, че оспореното съдебно решение следва да бъде отменено. Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

–

Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК от надлежна страна, участник в първоинстанционното производство, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

–

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

–

С обжалваното решение съставът на АС - В. е отменил решение № РД-02-36-535 от 27.05.2016 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОП "РР" 2007-2013 г. като издадено в нарушение на материалния закон и при допуснати нарушения на административнопроизводствените правила.

–

За да постанови решението си, съдът е изложил от фактическа страна, че на 27.04.2015 г. община В. е сключила Договор № BG161PO001/3.1-03/2010/013-D-6 с изпълнител "Фактор-ТС" ЕООД на стойност 892 971, 00 лв. без ДДС с предмет на договора "Доставка на специализиран софтуер, дизайн и експониране на подземен атракцион в пещера "Л." в рамките на проект "Развитие на устойчив туризъм в община В., "Л.-туризъм без сезони", финансиран от ОП "РР" 2007-2013 г. На 15.05.2015 г. е сключен анекс към договора, чрез който се изменя цената за изпълнение на 892 415, 00 лв. без ДДС, тъй като е предложен нов вид оборудване за инсталиране в атракциона "Л.-туризъм без сезони". Посочил е, че с писмо изх. № 103563 от 04.05.2015 г. изпълнителят е посочил, че инсталираната небулизираща система за водна мъгла не би била ефективна, тъй като всяка една от трите такива системи от заданието е с мощност от 2 KW и консумира минимум 2 - 3 л. вода за 1 минута, разпращайки я на водна мъгла. В писмото е изложено становище за невъзможност за осигуряване на подобно количество вода с обичайното налягане за битови и промишлени нужди, с оглед нормалната работа на помпите на системите. Посочено е, че съществуващото езеро в концертната зала на пещерата е с непостоянен обем вода и често пресъхва напълно в горещите месеци. Съдът е изложил, че съгласно техническата спецификация към договор за предоставяне на БФП № BG161PO001/3.1-03/2010/013, както и техническата спецификация към договор № BG161PO001/3.1-03/2010/013-D-6 от 27.04.2015 г. с изпълнител "Фактор-ТС ЕООД, доставяното оборудване включва "небулизираща система" К50 със следните характеристики: помпа, дюзи, съпорти за дюзите, тръба и монтажни елементи; мощност 2KV 230V двуфазен/за система, а съгласно характеристиките на продукт "генератор на мъгла", модел "Captain D. Case", същият е с мощност от 1300 вата и енергийно изискване за 240 V. АС - В. е посочил, че в УО на ОП "РР" е постъпил сигнал за нередност № 1758 относно съмнения за извършени нарушения при изпълнение на договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. С писмо изх. № 99-00-6-4356 от 25.02.2016 г. община В. е уведомена за сигнала и за откриването на процедура по чл. 13 от Методологията, като й е указана и възможността да направи възражения. В писмото подробно е описано нарушението, за извършването на което е инициирана проверката, а именно: съществено изменение на елементите на договора, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, или в публичната покана. О. В. е депозирала становище вх. № 99-00-6-4356/2/ от 16.03.2016 г., съдържащо възражения срещу твърденията за допуснати нарушения при провеждане на обществената поръчка. В писмото е приложена и форма за изчисление на финансова корекция, в която е посочена предложената корекция като процентно отношение и като абсолютни суми, като от общия размер на финансова корекция 248 061, 90 лв. с ДДС сумата от 210 852, 61 лв. е за сметка на ЕФРР (85%), а сумата от 37 209, 29 лв. е за сметка на държавния бюджет (15%) по договор с предмет "Доставка на специализиран софтуер, дизайн и експониране на подземен атракцион в пещера "Л.".

–

Съдът е приел, че оспореният административен акт - решение № РД-02-36-535 от 27.05.2016 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОП "РР" 2007-2013 г., е издаден от компетентен орган в съответствие с разпоредбата на чл. 11, ал. 1, т. 1 от Методологията във вр. със заповед № РД-02-14-39 от 12.01.2015 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството. Посочил е, че актът е в законоустановената писмена форма, съдържа мотиви, но при постановяването му са допуснати съществени нарушения на производствените правила. Счел е, че е налице нарушение на чл. 13, т. 3 от Методологията, тъй като общината не е уведомена в предвидения в цитираната норма петдневен срок за приемането или отхвърлянето на предоставените от нея възражения. Посочил е, че единственото уведомяване е осъществено с писмо изх. № 99-00-6-4356 от 27.05.2016 г., което представлява придружително писмо на процесното решение и не съдържа мотивирано обсъждане на възраженията на общината. На следващо място АС - В. е приел, че УО е допуснал съществено процесуално нарушение, тъй като волята на административния орган досежно размера на финансовата корекция и начина на нейното изчисляване е останала неясна, което е довело до ограничаване на правото на защита на жалбоподателя. Съдът е изследвал разпоредбите на чл. 43 от ЗОП , § 1, т. 8 и т. 14б от ДР на ЗОП и е приел, че са налице непредвидени обстоятелства, които са обосновали изменението на договор № BG161PO001/3.1-03/2010/013-D-6 от 27.04.2015 г. с изпълнител "Фактор-ТС" ЕООД. Посочил е, че непредвидените обстоятелства се изразяват в риск от последващо възникване на опасност за човешкото здраве, доколкото небулизиращата система създава влага при изначално висок процент влажност на пещерата (98%), която ще направи стъпалата по-хлъзгави и опасни и може да доведе до опасност от нараняване на персонала и посетителите. На следващо място първоинстанционният съд е посочил, че при изследването на въпроса за съвпадението между техническите характеристики на "небулизираща система" К50 със следните характеристики: помпа, дюзи, съпорти за дюзите, тръба и монтажни елементи; мощност 2KV 230V двуфазен/ за система и техническите характеристиките на продукт "генератор на мъгла", модел "Captain D. Case", с мощност от 1300 вата и енергийно изискване за 240 V, УО е трябвало да изиска експертно мнение и техническа експертиза с цел задълбочено изследване на въпроса налице ли е съществено изменение на договора. Обосновал е извод, че административният акт е издаден без да са събрани и обсъдени всички доказателства, касаещи установяването на твърдяното нарушение, тъй като на жалбоподателя не е предоставена възможност да ангажира допълнителни доказателства във връзка с техническите спецификации на предложения продукт и невъзможността чрез "небулизиращата система" да се изпълни проекта, въпреки изрично заявената за това възможност в становище изх. № 103586 от 09.03.2016 г. на управителя на "Фактор - ТС" ЕООД. На следващо място съдът е посочил, че възложителят не би могъл да предвиди невъзможността "небулизиращата система" да изпълни своето предназначение. Изложил е, че разработените технически спецификации сочат минималните изисквания за изпълнението на проекта, но няма ограничение за предоставяне на системи с по-добри технически спецификации, именно с цел изпълнението на гласните и специфичните цели на проекта. Съдът е обсъдил разпоредбите на чл. 30, ал. 1, т. 1, чл. 32, ал. 2 и чл. 33, ал. 1 от ЗОП и е приел, че възложителят община В. не е ограничил участието на кандидати в процедурата за възлагане на обществена поръчка чрез поставяне на технически спецификации извън предвидените в ЗОП или чрез неприемане на оферта, отговаряща по еквивалентен начин на изискванията, определени в техническите спецификации. Приел е, че заменяйки небулизиращата система с генератор за мъгла, изпълнителят "Фактор - ТС" ЕООД е предложил на възложителя еквивалентно решение. Съдът е изследвал практиката на Съда на ЕС по въпроса за изменението на договор, обективирана в Решение от 19 юни 2008 г. по Дело C-454/06 (Pressetext) и е достигнал до извод, че възложителят разполага с принципна свобода да изменя договор за обществена поръчка, стига изменението да не е съществено. В тази връзка е обосновал извод, че изменението на договор № BG161PO001/3.1-03/2010/013-D-6 от 27.04.2015 г. с изпълнител "Фактор -ТС ЕООД не е съществено, тъй като промяната на техническите спецификации на доставеното оборудване и замяната на небулизиращите системи с машини за ефектен дим касае една много малка част от цялостното изпълнение на проекта, което в цифрово изражение е 3.34 % от стойността на договора. Оборудването за изкуствена мъгла е много малка част от цялостното оборудване по проекта, описано подробно по позиции в раздел "Технически спецификации". Чрез извършената подмяна на това оборудване възложителят е могъл да се възползва от иновативни решения, което не е забранено от ЗОП . Подмяната е осигурила завършването на цялостния проект, което иначе би или невъзможно, или опасно за живота и здравето на посетителите и персонала. Приел е, че със случая е налице хипотезата на чл. 43, ал. 2, т. 1, б. "в" от ЗОП , тъй като изменението не е довело до увеличаване на стойността на договора, а напротив - до неговото намаляване, съответно е в интерес на възложителя. На последно място е изложил, че нарушението на общите условия на ДБФП, изразяващо се в неполучено одобрение от страна на УО на ОПРР за изменение на договора по отношение на техническите спецификации на "небулизираща система", не може да бъде квалифицирано като съществено изменение на елементите на договора, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, или в публичната покана по т. 22 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията.

–

Решението е правилно.

–

Първоинстанционният съд е извършил проверка за законосъобразността на акта на всички основания по чл. 146 от АПК. Предвид представените по делото доказателства съдът правилно е приел, че оспорения административен акт е издаден от компетентен орган и в законоустановената форма.

–

Неправилен е обаче направеният от него извод, че актът е издаден при съществено нарушение на административнопроизводствените правила. На първо място АС - В. неправилно е приел, че липсата на уведомление по чл. 13, ал. 1, т. 3 от Методологията представлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила, водещо до незаконосъобразност на процесния административен акт само на това основание. Процедурата по чл. 13 от Методологията е инициирана с писмо изх. № 99-00-6-4356

1

от 25.02.2016 г., издадено на основание чл. 13, ал. 1, т. 1 от Методологията. С това писмо община В. е уведомена за съществуващо съмнение за нарушение, за което предстои да бъде наложена финансова корекция, като й е предоставен срок от 10 работни дни за представяне на бележки и възражения съгласно чл. 13, ал. 1, т. 2 от Методологията. Към датата на издаване на писмото за иницииране на процедурата по чл. 13 от Методологията е в сила и ЗУЗЕСИФ , който в чл. 73, ал. 2 и ал. 3 изрично регламентира процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно изискването на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ на получателя на помощта е била предоставена възможност да представи своите възражения, от която той се възползвал с писмо вх. № 99-00-6-4356

2

от 16.03.2016 г. Неуведомяването на общината в срок до 5 работни дни за приемането или отхвърлянето на възражението, представлява процесуално нарушение, но то е несъществено, тъй като неспазването на чл. 13, ал. 1, т. 3 от Методологията не се отразява на законосъобразността на акта. Възражението е коментирано и съставлява част от крайния акт на административния орган, с който се определя финансовата корекция и за който получателят на помощта е надлежно уведомен. Основателно е възражението на касационния жалбоподател за незаконосъобразност на извода на АС - В., че УО не е събрал и обсъдил всички доказателства и не е предоставил възможност община В. да ангажира допълнителни доказателства. Видно от съдържанието на решение № РД-02-36-535 от 27.05.2017 г. на УО на ОП "РР", административният орган достатъчно подробно е обсъдил всички възражения на общината, становището на управителя на дружеството - изпълнител на обществената поръчка с предмет "Доставка на специализиран софтуер, дизайн и експониране на подземен атракцион в пещера Л.", както и всички събрани в хода на административната преписка доказателства. Изводът на първоинстанционния съд, че УО е възпрепятствал събирането на всички необходими доказателства, тъй като на управителя на изпълнителя по договора "Фактор - ТС" ЕООД не е предоставена възможност да ангажира допълнителни доказателства съгласно негово становище изх. № 103586 от 09.03.2016 г., е неправилен. Лицето, за което оспореното пред АС - В. решение поражда непосредствено действие и чиито законни права и интереси засяга, е получателят на помощта по ДБФП, а именно - община В. Именно неговото право на защита в процеса по определяне на финансова корекция цели да гарантира предвиденото в чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ и чл. 13, ал. 1, т. 1 от Методологията задължение за УО да предостави срок за възражение. Изпълнителят по договор № Д-117/BG161PO001/3.1.-03/2010/013-D-6 от 27.04.2015 г "Фактор - ТС" ЕООД не е страна по правоотношението между общината и УО по повод определянето на финансова корекция и изпълнението на ДБФП, поради което за същото в случая не възникват права и задължения в това производство. По същество на спора относно наличието или не на нередност, изразяваща се в нарушение по т. 22 от Приложението към чл. 6 от Методологията - "Съществено изменение на елементите на договора, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие или в публичната покана", настоящата инстанция намира следното. Съгласно чл. 143 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство (Регламент 1303/2013), държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите, за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Аналогично задължение за държавите членки е предвидено и в чл. 98 от Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета от 11 юли 2006 г. за определянето на общи разпоредби за Европейския регионален фонд, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд (Регламент № 1083/2006 г.), който, с оглед на чл. 152, § 1 от Регламент № 1303/2013, продължава да се прилага и след 31.12.2013 г. за одобрените помощи и за съответните операции до приключването им. Съгласно чл. 122, § 2 от Регламент № 1303/2013 и чл. 70, § 1 от Регламент № 1083/2006 държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 и в чл. 2, § 7 от Регламент № 1083/2006, съдържа следните елементи: а) действие или бездействие на икономически оператор, б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. По делото е безспорно, че първият елемент на определението е налице - община В. има качеството на икономически субект, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, Общината е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Видно от оспореното пред първоинстанционния съд решение на ръководителя на УО е установено наличието на нарушения, попадащи в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ - нередност, която съставлява нарушение на националното право, извършено чрез действие от получателя на безвъзмездната помощ и има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския съвет. Такъв акт е Методологията, с която Министерският съвет е определил основните категории нарушения, за които се определят финансови корекции. С оглед на това и поради липсата на регламентация в закона на този вид обществени отношения, за целите на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и за програмния период 2007 г. - 2013 г. следва да се приеме, че именно Методологията е актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. Като основание за определяне на корекцията от УО в настоящия случай е констатирано нарушение на чл. 43, ал. 1 от ЗОП , квалифицирано като нередност по т. 22 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията, за което е определена финансова корекция в размер на 25 % от всички допустими разходи по засегнатия договор. Разпоредбата на чл. 43, ал. 1 от ЗОП въвежда принципна забрана за изменение на договорите за обществени поръчки. Алинея втора на същата разпоредба регламентира изчерпателно изключенията от посочената забрана. В допълнителното споразумение от 15.05.2015 г. към договор № Д-117/BG161PO001/3.1.-03/2010/013-D-6 от 27.04.2015 г. между община В. и "Фактор - ТС" ЕООД страните са се позовали на чл. 43, ал. 2, т. 1, б. "в" от ЗОП . Съгласно цитираната норма се допуска изменение на сключен договор за обществена поръчка, когато в резултат на непредвидени обстоятелства се налага частична замяна на дейности от предмета на поръчка за строителство или услуга, когато това е в интерес на възложителя и не води до увеличаване стойността на договора. По делото не е спорно, че извършеното с допълнително споразумение от 15.05.2015 г. изменение на договор № Д-117/BG161PO001/3.1.-03/2010/013-D-6 от 27.04.2015 г. не е довело до увеличаване на стойността на договора, а напротив - до нейното намаляване. Видно е от представените по делото до доказателства, че стойността на договора преди изменението е била 892 971, 00 лв. без ДДС, а след него - 892 415, 00 лв. без ДДС. С. е дали са налице "непредвидени обстоятелства" по смисъла на ЗОП . По силата на договор № Д-117/BG161PO001/3.1.-03/2010/013-D-6 от 27.04.2015 г. изпълнителят "Фактор - ТС" ЕООД се е задължил да достави на община В. специализиран софтуер за дизайн и експониране на подземен атракцион в пещера Л., чиито компоненти са подробно разписани по вид и брой в техническата спецификация на възложителя и в ценовата оферта на изпълнителя. Част от предвиденото за доставка оборудване представляват и 3 броя небулизиращи системи с мощност 2 КW 230 W, всяка от които включва помпа, дюза, съпорт за дюзата, тръба и монтажни елементи. Две от системите са предвидени за изпълнението на ефект "Воден екран за Концертната зала в пещерата за лазерна и видео проекция и една за ефекта "Симулация "Горяща лава" на събудил се вулкан в дъното на "Малката пропаст". С изменението на договора с изпълнителят "Фактор - ТС" ЕООД се е задължил да достави 2 бр. машини за мъгла модел "Captian D" вместо първоначално договорените небулизиращи системи като цената на договора е намалена с общо 556 лв. без ДДС или с по 278 лв. без ДДС за всяка от двете позиции. Аргументите за наложилото се изменение на договора са изложени в писмо изх. № 103563 от 04.05.2015 г. от управителя на "Фактор - ТС" ЕООД и се състоят основно в това, че наличните ресурси в пещера Л. не могат да осигурят необходимото количество вода за нормалното функциониране на небулизиращите системи, повишава се консумацията на електроенергия, използването на тези системи ще доведе до вредни последствия за микроклимата на пещерата поради допълнително овлажняване на въздуха, както и недобро качество на прожекциите върху водния екран. Дефиниция на понятието "непредвидени обстоятелства" законодателят е дал в т. 14б от Допълнителните разпоредби на ЗОП , съгласно която това са обстоятелства, които са възникнали след сключването на договора и не са резултат от действие или бездействие на страните, които не са могли да бъдат предвидени при полагане на дължимата грижа и правят невъзможно изпълнението при договорените условия. Настоящата инстанция не споделя извода на първоинстанционния съд, че в случая такива непредвидени обстоятелства са налице. Видно е и от обосновката на управителя на "Фактор - ТС" ЕООД до общината, че замяната на част от оборудването е наложена по обективни причини, които са съществували и преди сключването на договора за възлагане на обществената поръчка и са могли да бъдат предварително установени и взети предвид от страна на възложителя община В. още на етап изготвяне на техническата спецификация. Така например на възложителя предварително е било известно какъв е наличният воден ресурс в пещерата в различните периоди от годината, съответно е съществувала възможност да се изчисли и предвиди дали тези ресурси позволяват захранването на три небулизиращи системи с мощност 2 KW всяка. По същия начин стои въпросът и с високата консумация на електроенергия за работата на небулизиращите системи, тъй като количеството и стойността на необходимата електроенергия е следвало да се изчисли предварително и да се вземе предвид от възложителя при избора на оборудването, което да включи в заданието за изпълнение на поръчката. Видно е, че при полагане на дължимата грижа - чрез извършване на измервания, допитване до експерти и подробно проучване на климата на пещерата, възложителят община В. би могъл да установи непригодността и нерентабилността на небулизиращата система за постигане на различните визуални ефекти от атракциона, съответно би съставил техническа спецификация, която да е съобразена с горните обстоятелства от обективен характер. Лесно установим факт е и рискът от повишаване на влажността на въздуха в пещерата като последица от начина на функциониране на небулизиращите системи, както и обледеняването на стъпалата през зимата вследствие на влагата. Що се касае до по-лошото качество на прожекцията върху водния екран, то не представлява непредвидено обстоятелство, доколкото е въпрос на конкретна и субективна преценка и има отношение единствено към естетиката и атрактивността на крайния продукт. Налага се изводът, че гореизброените обстоятелства, послужили като основание за изменение на договор № Д-117/BG161PO001/3.1.-03/2010/013-D-6 от 27.04.2015 г. са предварително установими и без особени затруднения възложителят е могъл и е следвало да ги вземе предвид при изготвяне на техническото задание, в съответствие с което участниците да изготвят офертите си за участие в обществената поръчка. Тези обстоятелства не са непредвидими по смисъла на т. 14б от ДР на ЗОП , поради което и не е налице хипотезата на чл. 43, ал. 2, т. 1, б. "в" от същия закон. Тук е моментът да се посочи, че изложените от АС - В. мотиви, че са налице непредвидени обстоятелства, тъй като за такива законът определя и рискът от последващо възникване на опасност за човешкото здраве, са неотносими към спора. Възникването на опасност за човешкото здраве представлява изключително обстоятелство съгласно легалната дефиниция в т. 8 от ДР на ЗОП , като законодателят не използва това понятие по отношение на изменението на договор за обществена поръчка. Ето защо настоящата инстанция приема, че от страна на възложителя община В. е извършено нарушение на чл. 43, ал. 1 от ЗОП . Нарушенията на ЗОП се разграничават от нарушенията, за които се определят финансови корекции. Последните са изчерпателно изброени в Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията. В тази насока не е достатъчно органът да посочи, че дадено действие нарушава конкретна разпоредба от ЗОП, а мотивирано да обоснове това нарушение като такова съобразно разпоредбите на Методологията и то в светлината на понятието за нередност и нейният фактически състав. В случая нарушението от възложителя на чл. 43, ал. 1 от ЗОП е квалифицирано по т. 22 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията. Съгласно посочената разпоредба от Методологията, нарушение, за което се определя финансова корекция, е "съществено изменение на елементите на договора, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие". Като описание на нарушението в т. 22 от Приложението е посочено, че съществените елементи на възлагането на поръчката включват, но не се ограничават единствено до цена, естество на строителните дейности, период на приключване, условия на плащане и използвани материали. Посочено е, че е необходимо е за всеки конкретен случай да се прави анализ кои са съществените елементи. УО в оспореното решение е посочил, че ако община В. беше заложила характеристиките на действително доставеното след изменението на договора оборудване в първоначалната техническа спецификация, то в процедурата за възлагане на обществената поръчка биха участвали повече участници. Това твърдение е необосновано. Видно от техническата спецификация възложителят изрично е посочил, че навсякъде, където има технически наименования, следва да се чете "или еквивалент". Изричното отбелязване в документацията е изцяло в съответствие с изискванията на чл. 30, ал. 2 от ЗОП . Това означава, че всички потенциални участници в процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка на специализиран софтуер, дизайн и експониране на подземен атракцион в пещера Л." биха могли да оферират продукти с еквивалентни технически характеристики на посочените от възложителя, като обосноват и представят доказателства за еквивалентността на предложеното от тях решение съгласно разпоредбата на чл. 33, ал. 1 от ЗОП . Съгласно цитираната правна норма възложителят не може да отстрани оферта на основание, че предложените стоки или услуги не съответстват на посочените от него технически спецификации, когато участникът докаже в своята оферта с подходящи средства, които удовлетворяват възложителя, че предложеното от него решение отговаря по еквивалентен начин на изискванията, определени в тези технически спецификации. В този смисъл настоящата инстанция намира, че изменението на договора не води до ограничаване на конкуренцията поради обстоятелството, че при зададени други технически характеристики в спецификацията в процедурата биха участвали и други кандидати. Наред с това видно от данните по делото техническата спецификация по договора с "Фактор - ТС" ЕООД включва над 30 позиции (част от които съдържат подпозиции). В тях подробно са разписани редица компоненти, които следва да бъдат доставени. Изменението на договора касае само компонента "небулизиращи системи", съставляващ част от позиции 1.6 и 1.20. Той представлява несъществена част от общия брой и вид компоненти предвидени за доставка в техническата спецификация на възложителя. Поради това не може да се приеме, че замяната му с машини за мъгла представлява съществено изменение на договора. Както правилно е отбелязано в оспореното решение, изменението на договора касае една много малка част от цялостното изпълнение на проекта, което в цифрово изражение е 3.34 % от стойността на договора. Ето защо правилни са изводите на първоинстанционния съд, че изменението на договора в настоящия случай не е съществено по смисъла на т. 22 от Приложението към чл. 6 от Методологията. Предвид посоченото, изследването на последния елемент от понятието за нередност - нанесена финансова вреда или опасност, възможност за такава върху бюджета на ЕС в пряка и непосредствена причинно-следствена връзка с нарушението, се явява безпредметно. Независимо от това, за пълнота следва да се посочи, че съгласно чл. 7, ал. 1 от Методологията при определянето на финансовата корекция се вземат предвид характерът и тежестта на нарушението и финансовото му отражение. Нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз като действителна или възможна последица от извършено нарушение на стопански субект е същностен елемент от понятието "нередност" и по смисъла на чл. 2, т. 7 от Регламент № 1083/2006 г. В тежест на органа е да докаже, че нарушението стои в причинна връзка с нанесени или потенциални вреди на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан разход в бюджета. В случая в оспореното в първоинстанционното производство решение УО не е установил наличието на финансов ефект от твърдяното от него нарушение по т. 22 от Приложението към чл. 6 от Методологията, предвид факта, че с изменението на договора неговата стойност е намалена и предвид изложените по-горе съображения, че изменението му не води до ограничаване на конкуренцията. На последно място следва да се посочи, че в решението неправилно е определена основата върху която следва да се изчислява финансовата корекция. Видно от чл. 3, т. 3.2. от ДБФП № BG161PO001/3.1-03/2010/013 от 23.11.2011 г. проектът не е финансиран 100% от средства на Европейските структурни и инвестиционни фондове. В решението на УО финансовата корекция е определена в процент от всички допустими разходи по договора. Това значи, че финансова корекция е определена не само върху допустимите разходи, финансирани от Европейския фонд за регионално развитие, но и върху допустимите разходи, финансирани от държавния бюджет и дори върху собствения принос на община В. Съгласно чл. 1, ал. 1 от ЗУСЕСИФ той има за предмет управлението на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, в т. ч. определянето на финансови корекции. Фактът, че законът има за предмет единствено средствата от европейските фондове се установява и от разпоредите на чл. 2, 3 и 6 от ЗУСЕСИФ. Законът няма за предмет регламентирането на правоотношенията възникващи по повод на националното съфинансиране на проектите, които получават безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Наред с това дефиницията на "нередност" - чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, съответно чл. 2, т. 7 от Регламент № 1083/2006, визира единствено нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на правото на Съюза, което има или би имало за последица нанасянето на вреда бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза, т. е. нередността по смисъла на тези разпоредби не визира нарушение, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на националното съфинансиране. В съответствие с тази дефиниция и с предмета на закона, чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ изрично сочи, че може да бъде отменена финансовата подкрепа със средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Член 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ също изрично сочи, че чрез финансовите корекции се отменя предоставената финансова подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове или се намалява размера на изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Ето защо в производството по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ ръководителят на Управляващия орган няма правомощие да определя финансова корекция по отношение на разходите по проект, които представляват национално съфинансиране, както и върху собствения принос на икономическия оператор, което на практика е сторил при така определената с решение № РД-02-36-535 от 27.05.2016 г. на УО основа. Предвид изложеното настоящият състав намира, че решението е правилно като краен резултат следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора заявеното от процесуалния представител на ответника искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателно. Поради това и на основание чл. 143 от АПК вр. с чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) с чл. 144 от АПК с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и с чл. 25, ал. 1 вр. с ал. 2 от Наредбата за заплащането на правната помощ, касационния жалбоподател следва да бъде осъден да заплати в полза на бюджета на ответника сумата от 350, 00 лв. за юрисконсултско възнаграждение, което настоящата инстанция счита, че не е прекомерно, предвид фактическата и правна сложност на спора. Искането за присъждане на юрисконсултско възнаграждение съгласно Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения е неоснователно предвид изменението на чл. 78, ал. 8 от ГПК, направено с ДВ, бр. 8 от 2017 г.

Цитирани разпоредби

4
  • чл. 1, ал. 1 ЗУСЕСИФ
  • чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ
  • чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ
  • чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ