Решение № 7026 от 22.05.2013 г. на ВАС по адм. д. № 3073/2013 г.

Решение № 7026 от 22.05.2013 г. на ВАС по адм. д. № 3073/2013 г., VII о., докладчик председателят Йовка Дражева Производството е по чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационната жалба ЕТ "Мария Вълканова", гр. Харманли и касационната жалба на кмета на Столична община против решение по адм. д. № 10872/2011 г. по описа на АССГ. Касационният жалбоподател ЕТ "Мария Вълканова" иска отмяна на решение по адм. д. № 10872/2011 г. по описа на Административен съд София-град поради съществено нарушение на съдопроизводствените правила, необоснованост и материална незаконосъобразност. Твърди, че е отхвърлена жалбата му срещу заповед на кмета, с която за обект № 12 е определен за спечелил конкурса участника "ТТТ 28" ООД, а за обект № 14, за който жалбоподателят е спечелил конкурса, същият първоинстанционен съд е отменил заповед № РД-09-02- 331/4.11.2011 г. Защитава се с тезата, че нарушението на чл. 35, ал. 2 от Наредбата е несъществено, защото е спазен принципът за нечетен брой членове на комисията, а оценката е извършена съобразно методиката на конкурсните условия. Иска отмяна на решението и отхвърляне на жалбата на "Електрик Кар М" ООД и "Пинко 51" ООД. Касационният жалбоподател кметът на Столична община, чрез процесуалния представител, обжалва решението по адм. д. № 10872/2011 г. по описа на АССГ и иска отмяната му. Развива съображения за незаконосъобразност на решението и иска присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът "Електрик Кар М" ООД, чрез адвокат Гълъбова оспорва касационните жалби като неоснователни и иска оставяне на решението в сила. Претендира присъждане на разноски по делото по опис. Ответникът "Пинко-51" ООД, чрез адвокат Онцова, оспорва касационните жалби и иска оставяне на решението в сила. Твърди, че включването на допълнителните двама членове в комисията месец след приключването на конкурса внася неяснота. Претендира присъждане на разноски в размер на адвокатското възнаграждение Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационните жалби. Решението е обосновано и мотивирано, защото съдът е взел предвид доказателствата за нарушение на чл. 35, ал. 2 от наредбата. Върховният административен съд, VII отделение, като взе предвид, че касационните жалби са подадени в срока по чл. 211 от АПК, намира същите за допустими. Разгледани по същество са неоснователни по следните съображения: С решение № 7109/19.12.2012 г. по адм. д. № 10872/2011 г. по описа на Административен съд София- град е отменена заповед № РД-09-02 331/4.11.2011 г. на кмета на Столична община, с която е утвърдено класиране на участници в конкурс № 20-СО-2011 г. за обект 12 за отдаване под наем на части от имоти публична общинска собственост "Южен парк" 3 ч., район "Триадица" за поставяне на преместваеми обекти и атракционни съоръжения, а преписката е върната за провеждане на конкурса от фазата на назначаване на комисия, проверка допустимостта на участниците, оценяване и класиране. За да уважи жалбите първоинстанционният съд е приел, че е допуснато нарушение на чл. 35, ал. 2 от Наредбата за условията и реда за провеждане на търгове и конкурси за разширен състав на комисията по провеждане на конкурса с допълнително включване на двама членове със заповед № РД-09-01-360/8.08.2011 г. на кмета на Столична община, което опорочава и оценяването на участниците. Съдът приема, че е допуснато съществено нарушение във връзка с оценяването на офертите, защото няма мотиви относно начина на оценяване по предварително зададените критерии. Решението е обосновано и законосъобразно, поради което следва да се остави в сила. Съгласно чл. 35, ал. 2 от Наредбата за условията и реда за провеждане на търгове и конкурси (Наредбата) кметът на Столична община назначава комисия в състав от 5 до 7 члена със заповед в деня на провеждане на конкурса. Видно от приложения протокол от провеждане на конкурса (л. 26 до л. 34 от делото) конкурсът е проведен на 4.07.2011 г. На тази дата конкурсната комисия, назначена със заповед № РД-09-01-302/4.07.2011 г. на кмета на Столична община, в седмочленен състав се е събрала, за да разгледа, оцени и класира подадените оферти за публично оповестения конкурс № 20-СО-2011. Именно това обстоятелство е отразено на л. 26 от делото, а протоколът е подписан от членовете на комисията (л. 34 от делото). На втората страница от протокола (л. 27 от делото), е записано, че в работата на комисията са взели участие и лицата Ралица Маджарова, директор на Дирекция "Зелена система" и Милена Васева, и. д. на ОП "Паркове и градски градини", които са назначени със заповед № РД-09-01-360/8.08.2011 г. Този факт за допълнително включени членове в работата на комисията, повече от месец след датата 4.07.2011 г., е отразен като обстоятелство, настъпило между отварянето на плик № 1 и плик № 2. Протоколът е подписан от деветимата членове на комисията и е изведен с дата РД-09-01-302-1/17.10.2011 г. Правилно съдът приема, че е допуснато съществено нарушение на конкурсните правила. Съдът е взел предвид и е обсъдил протокола като доказателство по делото, представляващо официален писмен документ, имащ обвързваща доказателствена сила, че фактите отразени в него са се осъществили така, както се твърди. Именно протоколът отразява, че комисията с назначените на 4.07.2011 г. седем членове, на същата дата е заседавала на ул. "Московска" № 33 за "разглеждане, оценяване и класиране на подадените оферти" и че след отварянето на плик 1 по реда на постъпване на офертите, работата на комисията очевидно е прекъсната. Веднага като втори абзац е текстът, че са назначени още двама членове на комисията със заповед от 8.08.2011 г. на кмета на Столична община, след което работата е продължила с отваряне на плик 2 с предложените наемни цени и концепции за развитие на обектите. Няма никаква яснота по делото кога е станало отварянето на плик 2. Не е възможно това е станало на 4 юли 2011 г., както е отразено в началото на протокола, след като на стр. 2 от същия протокол изрично е цитирана заповедта от 8.08.2011 г. за назначаването на още двама членове на комисията и участието им работата й, както е описан алгоритъмът на действия по провеждане на конкурса. Провеждането на конкурс по чл. 14 от ЗОС се извършва при спазване на процесуални императивни разпоредби, като самото оценяване и класиране се извършва в рамките на оперативната самостоятелност на административния орган. Това обаче не освобождава административния орган от задължението да спазва собствените си условия за провеждане на конкурса и да изложи мотиви относно направения избор. Императивността на разпоредбата на чл. 35, ал. 2 от Наредбата изисква назначаването на комисията да стане в деня на провеждане на конкурса като гаранция за спазване на принципа за законност прогласен в чл. 4, ал. 1 от АПК. На датата 4.07.2011 г., на която е назначена комисия в седмочленен състав, е започнало провеждането на конкурса. На тази дата обаче класирането не е извършено. Самата комисия е отразила в протокола, че на 8.08.2011 г. има назначени още двама членове и едва след това е пристъпила към отваряне на офертите, без да има яснота на коя дата е станало това. Дори това да е станало на 8.08.2011 г., на тази дата не са назначени останалите седем членове на комисията. Следователно не всички членове на комисията са назначени на датата, на която е проведен конкурса, което представлява нарушение на чл. 35, ал. 2 от Наредбата. Нарушението на конкурсните правила, създадени с подзаконов нормативен акт на Столичен общински съвет, е съществено, защото нарушава принципите за законност и прозрачност по чл. 4 и чл. 12 от АПК и внася основателно съмнение в класирането. Настоящата инстанция не намира за необходимо да обсъжда дали назначаването на 9 вместо 7 членове на комисията е съществено нарушение на конкурсните правила. Налице е отменителното основание по чл. 146, т. 3 от АПК и поради липсата на мотиви за оценяването на офертите по втория зададен критерий по т. 18 от условията за участие (л. 52 от делото) "Концепция за развитие на обекта" относно: 1. план за разкриване на работни места, в т. ч. места за безработни лица с трайни увреждания с намалена трудоспособност между 70 и 91 процента и 2. инвестиционен план за изработка, поставяне, експлоатация и поддръжка на преместваемия обект и облагородяване на прилежащите площи, придружен с писмо от банка за гарантиране, обезпечаване и обвързване с банка със стойността на този план. В административната преписка няма никакви данни за извършеното оценяване от членовете на комисията по предварително зададените критерии и формула. В приложение № 2 има нанесени само общ брой точки за всеки участник на бази предложена наемна цена и концепция за развитие на обекта, към които няма мотиви относно оценяването. Класирането е в рамките на оперативната самостоятелност на административния орган, провеждащ конкурса, но задължението за мотивиране на издавания административен акт следва да се спазва и в тези случаи, предвид чл. 169 отАПК и т. р. № 4 от 22.04.2004 г. по т. д. № 4/2002 г. на ОС на съдиите при ВАС. Липсата на мотиви за оценяването и нарушението на чл. 35, ал. 2 от Наредбата относно момента на провеждането на конкурса и състава на комисията към датата на провеждането, са съществени нарушения на административнопроизводствените конкурсни правила и са отменително основание по чл. 146, т. 3 от АПК, в какъвто смисъл е постановеното първоинстанционно решение. Като е уважил жалбите първоинстанционният съд е постановил обосновано и законосъобразно решение, което следва да се остави в сила. Ответниците по касационните жалби претендират направените за настоящата съдебна инстанция съдебни разноски за адвокатска защита. Исканията са основателни и следва да се уважат, като на "Електрик Кар М" ООД следва да се присъдят 300 лева, а на "Пинко 51" ООД сумата от 500 лева, за които разноски има данни да са платени от страните. Предвид изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК Върховният административен съд, VII отделение