Решение № 8692 от 18.06.2012 г. на ВАС по адм. д. № 6648/2012 г.

Решение № 8692 от 18.06.2012 г. на ВАС по адм. д. № 6648/2012 г., IV о., докладчик съдията Галина Карагьозова Производството е по чл. 208 и сл. от АПК, във вр. чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК. Образувано е по две касационни жалби, първата подадена от "Инжстройинженеринг" ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. Варна, ул. "Александър Дякович" № 31, чрез представляващия дружеството управител Бистра Николова, допълнена и уточнена с молба от 29.05.2012 г., против решение № 451 от 24.04.2012 г., постановено по преписка № КЗК-277/280/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), в частта, с която е оставена без уважение жалбата на дружеството против решение № РД-10-2 от 1.03.2012 г. на генералния директор на Държавно предприятие (ДП) "Пристанищна инфраструктура", за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената открита процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Стабилизиране на петата на наклонена кейова стена на пристанищен терминал Видин - Център", с което жалбоподателят е класиран на трето място. В жалбата са релевирани оплаквания за необоснованост на изводите на КЗК, съответно за неправилно приложение на материалния закон, като се иска отмяна на решението на КЗК и това на възложителя и процедурата да бъде върната на етап от последното законосъобразно действие. Втората касационна жалба е подадена от "Трансстрой Варна" АД, със седалище и адрес на управление гр. Варна, ул. "Хан Омуртаг" № 2, представлявано от Десислава Тодорова, чрез процесуалния представител адв. Амуджиев, против същото решение на КЗК, в частта, с която е оставена без уважение жалбата на дружеството против цитираното решение на възложителя, с което жалбоподателят е класиран на четвърто място. В жалбата, допълнително уточнена с молба от 4.06.2012 г., са развити доводи за неправилно приложение на материалния закон и необоснованост на изводите на КЗК, като се иска отмяна на решението на КЗК в оспорената част, съответно отмяна на решението на възложителя. Ответната КЗК не взема становище по касационните жалби. Ответникът - генералният директор на ДП "Пристанищна инфраструктура", чрез процесуалните си представители юрисконсултите Минева и Драгошинова, оспорва жалбите и моли да бъдат отхвърлени като неоснователни. Представени са писмени бележки. Ответникът - "Станилов" ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Черковна" № 37, представлявано от управителя Станилов, чрез пълномощника си адв. Даскалова, оспорва и двете касационни жалби, като моли решението на КЗК да бъде потвърдено като правилно. Представителят на Върховната административна прокуратура, участващ в производството, дава заключение за неоснователност на касационните жалби. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото, приема за установено следното: Жалбите са подадени от надлежни страни и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което са процесуално допустими. Разгледани по същество са неоснователни. Производството пред КЗК е образувано е по жалби, подадени от настоящите жалбоподатели, против цитираното по-горе решение на възложителя. От доказателствата в приложената административна преписка, КЗК е установила, фактите по спора, по които не се спори понастоящем. Процесната процедура е открита с решение № РД-09-83/1.12.2011 г. на възложителя, открита по вид по реда на ЗОП, с посочения предмет, като с решението са одобрени обявлението и документацията за участие. Критерият за оценка на офертите е "икономически най-изгодна оферта" по показатели: 1. Оценка на техническото предложение, с тежест от 40, т. и два подпоказателя - 1. технология и организация на изпълнението на строителството - 35 точки и срок за изпълнение - 5 точки и 2. Ценово предложение с тежест 60 точки. Съгласно методиката за оценка, комплексната оценка КО = ОТП + ОЦП, където ОТП е оценка на техническото предложение с максимален брой точки 40, ОЦП е оценка на ценовото предложение с максимален брой точки 60. Оценката на техническото предложение ОТП се формира на база оценката по двата подпоказателя - ТО - оценка по показател "технология и организация на изпълнението строителството" с максимум 35 точки и ОС - оценка по показател "срок за изпълнение" - 5 точки. Оценката на показателя "технология и организация за изпълнение на строителството" се осъществява на базата на обяснителната записка. Изрично е посочено, че записка, която включва подробно и задълбочено описание на разбирането на участника по предмета на поръчката, технологията и организацията на работите, необходимата механизация и обезпечаване на технически и инженерни кадри, които са предвидени за изпълнение на обекта и участникът предлага обоснован предварителен линеен график с определяне на срокове за извършване на предвидените в поръчката видове работи, съобразен с производителността на предлаганата техника и заетия персонал, последователността на отделните операции и дейности, взаимна обвързаност между отделните етапи, броя работници и строителните машини за всяка от тях и е взел предвид рисковете и предпоставките, които могат да окажат влияние върху изпълнението на договора, получава 35 точки. Обяснителна записка, в която недостатъчно и незадълбочено се описва организацията, която ще се създаде на обекта, не са идентифицирани достатъчно ясно рисковете и предпоставките, които могат да окажат влияние върху изпълнението на договора, предложената технология, техническо оборудване, дейности и методи за изпълнение на договора не са пълни, предварителният линеен график с определяне на срокове за извършване на предвидените в поръчката видове работи не е достатъчно обоснован, допуснати са несъответствия между производителността и техническите възможности на предложеното оборудване за предвидените видове работи, недостатъчна обвързаност на персонала и строителните машини получава 20 точки. Обяснителна записка, в която е представено повърхностно описание на организацията на строителния процес, не са идентифицирани рисковете и не е направена оценка на рисковете, които могат да окажат влияние върху изпълнение на договора, предложеният подход, техническо оборудване, дейностите и методите за изпълнение на договора са повърхностни и непълни, предварителният линеен график с определяне на срокове за извършване на предвидените в поръчката видове работи, не е съобразен с производителността на предлаганата техника и заетият персонал получава 5 точки. Срокът за изпълнение на работите следва да бъде реален и да съвпада с показания в предварителния линеен график за изпълнение на поръчката. Максимален брой точки получава най-краткият срок за изпълнение на поръчката. Точките на останалите участници се определят по формулата: ОС = най-кратък срок/срок на участника х 5. Оценката на ценовото предложение се определя по формулата: ОЦП = най-ниска цена на оферта/цена на участник х 60. Видно от заповед № РД-12-6/11.01.2012 г., възложителят е назначил комисия за провеждане на процедурата, в състав от петима членове, като в него са включени юрист, както и специалисти - главен експерт в дирекция "Контрол върху дейността на търговските дружества и държавните предприятия" в МТИТС, главен счетоводител, с допълнителна квалификация - специалист Автомобилен транспорт и магистърска програма по бизнес администрация, експерт в отдел "Програмиране" с висше образование - строителен инженер, квалификация "Пристанищно строителство - строителство на водни пътища и пристанища" и експерт в направление "Инфраструктура и акватория" с квалификация специалист подемно - транспортни, строителни машини и системи. В заповедта са включени и двама резервни членове, но видно от протоколите за работата на комисията същата е заседавала и на трите си заседания в титулярния си и пълен състав. От протоколите се установява, че комисията е приложила методиката за оценка, като по отношение спорната оценка по ОТП, в оценителния лист са изложени подробни аргументи за всяко предложение. По отношение "Инсжстройинженеринг" ЕООД, гр. Варна е посочено, че представената обяснителна записка е много обща и незадълбочена. Предложеният подход е общ, характерен за всяко строителство, без да са показани характерните особености на обекта. Предложената технология, техническо оборудване, дейности и методи за изпълнение на договора не са пълни. Не е указано разположението на основното техническо оборудване по време на работа, с което да се доказва, че техническите им параметри позволяват извършване на зададените работи. Предварителният линеен график е много общ, с обобщаване на работите, което не дава пълна представа за етапността на изпълнение на посочените в документацията специфични участъци и видове работа. Не е съобразен с предлаганата техника и не е определен заетия персонал. Информацията за предлаганата техника не дава възможност за определяне съответствието й със сроковете за извършване на предвидените в поръчката видове работи. Не са идентифицирани рисковете и предпоставките, които могат да окажат влияние върху изпълнението на договора и мерките, които трябва да се предвидят. Срокът за изпълнение на поръчката е 10 календарни месеца. По тези съображение оценката е от 5 точки. За "Трансстрой Варна" АД е посочено, че предложената технология, техническо оборудване, дейности и методи за изпълнение на договора не са пълни. Не е указано как ще бъдат позиционирани машините по време на работа, с което да се доказва, че техническите им параметри позволяват извършването на зададените работи. Предварителният линеен график е твърде укрупнен, с обобщаване на работите, което не дава пълна представа за етапността и продължителността на изпълнение на посочените в документацията специфични участъци и видове работи. Информацията за предлаганата техника не дава възможност за определяне съответствието й със сроковете за извършване на предвидените в поръчката видове работи. Стандартно предложения подход не отделя обекта със специфичните му изисквания от всеки друг строителен обект. Не са идентифицирани всички рискове и предпоставки, които могат да окажат влияние върху изпълнението на договора и мерките, които трябва да се предвидят. Посочените мерки са много общи и повърхностни. Срокът за изпълнение на поръчката е 10 календарни месеца. Оценката е 5 точки. Относно спечелилия участник е посочено, че технологията и организацията за изпълнение на строителството е подробна и задълбочена За всеки вид работа е посочена предвидената техника със съответните технически и технологични параметри, схеми с разположението и на всеки участък и съответния персонал. Представеният предварителен линеен график е много подробен и определените срокове за извършване на предвидените в поръчката етапи и видове работи са обосновани и съобразен с предлаганата техника и заетия персонал, последователността на отделните операции и дейности, взаимна обвързаност между отделните етапи, броя работници и строителни машини за всеки от тях. Участникът много подробно е анализирал рисковете и предпоставките, които могат да окажат влияние върху изпълнението на договора и е предвидил съответните мерки. Срок за изпълнение на поръчката - 12 календарни месеца. Оценката е максималната от 35 точки. След оценяване по всички показатели и определяне на комплексната оценка, комисията е предложила класиране. Възложителят е възприел предложението на помощния си орган и и на основание чл. 73, ал. 1 ЗОП и протокол № 3 от работата на комисията е постановил оспореното решение, с което е обявявал класирането и избора на изпълнител. На първо място е класиран и е избран за изпълнител "Станилов" ЕООД, "Инжстройинженеринг" ЕООД е класиран на трето място, а "Трансстрой Варна" АД - на четвърто място. При тези данни, КЗК е приела, че жалбите са неоснователни. По жалбата на "Трансстрой Варна" АД, КЗК е приела за неоснователно възражението за неправилно приложение на методиката за оценка, в частност по оценяването на техническото предложение само с десет точки. КЗК е посочила, че по подпоказателя "технология и организация на изпълнението на строителството", жалбоподателят е получил минималните 5 точки, но по подпоказателя "срок за изпълнение" е получил максимално определения брой точки, съответно неоснователно е твърдение за неправилно приложение на методиката. Що се касае до оценката по подпоказателя "технология и организация на изпълнението на строителството" минималните точки са мотивирани, като са посочени непълнотите на обяснителната записка и линейния график. КЗК сама е извършила анализ на изискванията на възложителя при оценка по техническия показател и аргументите на комисията, поради което е приела, че помощният орган стриктно е спазил предварително обявените условия в методиката. С излагането на подробни мотиви при извършване на оценяването по спорния показател комисията е спазила изискванията на закона, тъй като от констатациите в протокола е достатъчно ясно какви обстоятелства в техническата оферта на жалбоподателя са довели до присъждане на съответния брой точки. Помощният орган е преценил документите и съдържащата се в тях информация от техническото предложение на жалбоподателя, съобразно предварително обявени указания за организацията на строителния процес, идентифициране и оценка на рисковете, предложения подход, техническо оборудване, дейностите и методите за изпълнение на договора, линеен график с определяне на срокове за извършване на предвидените в поръчката видове работи, и въз основа на тях е изложил конкретни аргументи. КЗК е отхвърлила възражението, че жалбоподателят има богат професионален опит в изграждането на сходни с обекта на поръчката обекти и изложеното в техническата част от офертата е базирано на този опит и компетентност на инженерно-техническия състав. Посочила е, че това е относимо към изискуемите доказателства и преценката за съответствие на документите в плик 1, като на този етап е заключено, че жалбоподателят отговаря изцяло на изискванията за опит на участниците. На етапа оценяване на офертите, комисията на възложителя следва да разгледа и оцени предложенията на участниците при спазване на обявените указания в методиката за оценка, което в случая е изпълнено. Комисията е посочила, че не са оборени констатациите на помощния орган за непълнота на обяснителната записка и линейния график, като например, видно от документацията за участие, съгласно количествената сметка общия брой работи на основните видове дейности е 48 позиции, докато в линейният график на жалбоподателя са обособени само 13 основни позиции за изпълнение предмета на поръчката. По тези съображения, КЗК е приела, че жалбата е неоснователна. За неоснователна е приета и жалбата на "Инжстройинженеринг" ЕООД. КЗК е отхвърлила възраженията за нарушение на чл. 28, ал. 1, т. 7 от ЗОП, изразяващо се в липса на точни указания за определяне на оценката по всеки показател, възможност за субективизъм при изчисляване на оценката по показателя "технология и организация на изпълнение на строителството", включването като показатели за оценка на критерии за подбор, както и възражението за нарушение на чл. 34 от ЗОП. Относно твърденията, относими към законосъобразността на решението за откриване на процедурата, с което са одобрени обявлението и документацията за участие, в това число и методиката за оценка, КЗК е приела недопустимост за обсъждането им, тъй като актът не е обжалван в законоустановения срок и е влязъл в сила. Възможността за обжалване на решението за откриване на процедурата е преклудирано и жалбата е недопустима в тази част. КЗК е приела за неоснователно твърдението за нарушение на чл. 34, ал. 1 ЗОП, изразяващо се в липса на назначени резервни членове, което се опровергава от заповедта за назначение на помощния орган. Приела, че при положение, че комисията е заседавала в основния си състав, не е необходимо да се вписват в протоколите и резервните членове, когато същите не са присъствали на заседанията. Отхвърлено е и възражението за липса на външен експерт в състава на комисията, тъй като възложителят е секторен възложител по смисъла на чл. 7, т. 5 - 6 ЗОП и за него не е налице нормативно задължение затова - чл. 34, ал. 3 ЗОП, съгласно който само възложителите по чл. 7, т. 1 - 4 (класически) са длъжни да привлекат като чл. на комисията и външен експерт от списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 ЗОП, с квалификация в съответствие с предмета на поръчката. От представените от възложителя доказателства за квалификацията и опита на членовете на комисията, КЗК е установила наличие на необходимия опит и квалификация съобразно предмета на поръчката, поради което е отхвърлила и това възражение, като е приела спазване на изискванията по смисъла на чл. 34, ал. 2 от ЗОП. По тези съображения и тази жалба е приета за неоснователна, съответно и двете жалби са отхвърлени. Така постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. Понастоящем в жалбите се релевират същите оплаквания, сега под формата на възражение за необоснованост на изводите на КЗК и неправилно приложение на материалния закон, които ще бъдат разгледани за всяка от жалбите. По жалбата на "Инжстройинженеринг" ЕООД гр. Варна. На първо място в жалбата е преповторено възражението за неправилно приложение на чл. 34, ал. 1 от ЗОП, тъй като възложителят не е определил резервни членове, което се установявало от протоколите от заседанията на помощния орган, в които не са вписани такива, а и от състава не става ясно дали има външен експерт от списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП, също така не е ясно дали членовете притежават необходимата квалификация. Всички тези възражения са подробно разгледани от КЗК, като в касационната жалба на практика липсват доводи кой от изводите на органа по преразглеждане от фактическа или правна страна не се споделя. Възраженията не намират опора в доказателствата и са несъстоятелни. Видно от заповедта за назначаване на комисията за разглеждане и оценяване на офертите, в същата са определени и резервни членове - Мария Маврова и Наташа Ценева, т. е. възложителят е изпълнил задължението си. Комисията е заседавала и на трите си заседания в основния си състав и не се е налагало да участва резервен член, поради което тези членове не са вписани в протоколите. Посоченото не е нарушение. Правилно КЗК е приела и липса на нарушение и относно неназначаването на външен експерт. Това не е задължително за възложителите по чл. 7, т. 5 - 6 от ЗОП, какъвто безспорно е възложителят в оспорената процедура, съгласно разпоредбата на чл. 34, ал. 3, в приложимата редакция на текста от ДВ, бр. 94/2008 г. След изменението от ДВ, бр. 93/2011 г. това вече не е задължително и за класическите възложители по чл. 7, т. 1 - 4 от ЗОП. Правилно КЗК е приела, че не е налице нарушение. Правилен е и изводът на КЗК са недопустимост на оплакванията по отношение приетата методика за оценка на офертите, което възражение за нарушение на чл. 27, ал. 1, т. 8 и чл. 28 от ЗОП се релевира и понастоящем. Ако участникът е считал, че методиката не съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател, съответно че е нарушение посочването само на максимални стойности на получаваните точки, както и че въведения показател - "технология и организация на изпълнение на строителството" е субективен, каквито са възраженията му и понастоящем, то е следвало да упражни правото си на жалба, в предвидените срокове. Решението на възложителя за откриване на процедурата, с което е одобрена и документацията за участие, в това число и методиката за оценка, не е оспорена и е влязла в сила, поради което всички тези възражения (т. II от касационната жалба) правилно са приети от КЗК за недопустими за разглеждане. Същото важи и относно възражението за прогнозната стойност на поръчката. В обобщение касационната жалба е неоснователна и следва да бъде отхвърлена. По жалбата на "Трансстрой Варна" АД. По подобие на първата касационна жалба и в тази на "Трансстрой Варна" АД, и след уточнението й, на практика липсват конкретни доводи кои констатации и изводи на КЗК не са съобразени с доказателствата и са необосновани, съответно водят до неправилно приложение на закона. В касационната жалба са преповторени възраженията против акта на възложителя. Отново се сочи, че оценката на жалбоподателя относно техническото му предложение не е съобразена с методиката за оценяване и е субективна. Възражението правилно е отхвърлено от КЗК. Видно от протокол № 3 на оценителната комисия и оценителните листове, помощният орган е мотивирал оценките си и по подпоказателя, които предполага субективно оценяване. Достатъчно подробно е посочено кое в обяснителната записка и в линейния график, на базата на които се оценява техническото предложение, не е достатъчно добре и пълно разработено. И понастоящем не се оспорват констатациите, че например съгласно количествената сметка, общия брой работи на основните видове дейности е 48 позиции, докато в линейния график на жалбоподателя са обособени само 13 основни позиции за изпълнение предмета на поръчката. Също така не се оспорва, че липсва позициониране на машините, линейният график е разписан общо, без да се конкретизира етапността в работата, нейната продължителност, особено в посочените в документацията специфични участъци и видове работи. В този смисъл несъстоятелно е възражението в касационната жалба, че предложението на дружеството съдържа пълно и задълбочено описание на строителния процес, технологична последователност и организация на строителната площадка. Безспорно е също така, че в предложението не се съдържа подробно посочване на рисковете, съответно на мерки за преодоляване на възможните последици. Дори в касационната жалба е посочено, че в предложението са идентифицирани "основните и важни рискове", което не е достатъчно. Помощният орган подробно е изложил мотивите си, относно оценяването, поради което правилно е прието, че не е допуснато нарушение. Възражението, че при оценяването не са отчетени качеството на влаганите материали, гаранциите за качествено изпълнение и др. подобни е несъстоятелно. В методиката точно са разписани кои елементи от предложението подлежат на оценяване, именно с което се е съобразила и оценителната комисия. Посочените фактори са извън оценката по спорния подпоказател. Касационната жалба на "Трансстрой Варна" АД също е неоснователна. По изложените съображения, настоящият състав приема, че КЗК е постановила обосновано и съобразено със закона решение. Не са налице сочените в жалбите нарушения и същите следва да бъдат отхвърлени. По изложените съображения, Върховният административен съд, четвърто отделение,