Решение № 2645 от 11.03.2015 г. на ВАС по адм. д. № 6604/2014 г.

Решение № 2645 от 11.03.2015 г. на ВАС по адм. д. № 6604/2014 г., I о., докладчик съдията Бисер Цветков Производството е по гл. ХII от АПК във вр. с чл. 160, ал. 6 и чл. 129, ал. 7 от ДОПК. Образувано е по касационна жалба на Церха Хемпел Шпигелфелд Хлавати Партнершафт фон Рехтсанвелтен, Адвокатско съдружие, регистрирано във фирмения регистър на Търговски съд Виена под № 52068х, със служебен номер по регистъра на НАП 3075287312, идентификационен номер по ДДС ATU10453409, представено от адв. Николина Джалъзова, срещу решение № 869/17.02.2014 г. на Административен съд София-град /АССГ/ по адм. д. № 9019 по описа за 2013 г., с което е отхвърлена жалбата му против акт за прихващане или възстановяване № 1311908/23.04.2013 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП София, с който е отказано на адвокатското съдружие възстановяване на ДДС в размер 16 933.35 лева за периодите от 1.01.2012 г. до 31.12.2012 г. Доводите на касатора са за неправилност на решението поради противоречие с материалния закон и необоснованост. Отричат се изводите на съда относно данъчната привръзка и определеното според нея място на изпълнение на получените от съдружието услуги. Оспорва заключението му за наличие на постоянен обект на територията на страната и настоява, че получените услуги са свързани с недвижим имот, което сочи на привръзката по чл. 21, ал. 4, т. 1 от ЗДДС; мястото на изпълнение на доставките е по местонахождението му. С това обосновава и осъществяването на предпоставките на чл. 2, т. 1 от Наредба № Н-9/16.12.2009 г. на Министъра на финансите за възстановяване на ДДС. Иска от касационната инстанция да отмени решението на първостепенния съд и да постанови възстановяване на данъка. Претендира деловодни разноски. С молба от 18.02.2015 г. касаторът е поискал да се отправи преюдициално запитване до Съда на Европейския съюз по въпроса: "Следва ли да се счита, че независими адвокати, установени в държава членка, които предоставят спорадични услуги на адвокатско съдружие, установено в друга държава членка, изпълняват критерия за наличие на човешки ресурс, за да се счете, че е налице постоянен обект на адвокатското съдружие, установено в друга държава членка, по смисъла на чл. 11, ал. 1 от Регламента и чл. 44 от Директива 2006/112/ЕО". Ответникът по касация директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" София, чрез повереника си юрисконсулт Михайлова, изразява становище за неоснователност на жалбата и на молбата за преюдициално запитване. Иска присъждане на разноските по производството. Заключението на прокурора е за неоснователност на жалбата. След обсъждане на касационните доводи и в обхвата на проверката по чл. 218 от АПК, съдът прие следното: С оспорения пред АССГ акт за прихващане или възстановяване е отказано на възстановяване на ДДС в размер 16 933.35 лева за периодите от 1.01.2012 г. до 31.12.2012 г. Церха Хемпел Шпигелфелд Хлавати Партнершафт фон Рехтсанвелтен, Адвокатско съдружие. Административното производство пред органа по приходите е инициирано от адвокатското съдружие по реда на Наредба № Н-9/16.12.2009 г. за възстановяването на данъка върху добавената стойност на данъчно задължени лица, неустановено в държавата членка по възстановяване, но установени в друга държава-членка на Европейския съюз. С искане по чл. 4 от Наредбата е заявено притезание за възстановяване на ДДС по фактури № № 0...129/11.04.2012 г.; 0...130/16.07.2012 г.; 0...131/24.10.2012 г. и 0...132/18.12.2012 г., издадени от "Церха Хемпел Шпигелфелд Хлавати" ЕООД. Отказът за възстановяване по АПВ е мотивиран с установяването на предмета на доставките, за които са издадени фактурите. Според органа по приходите от доставчика са предоставени административни услуги, за които са приложими правилата за определяне на мястото на изпълнение по чл. 21, ал. 5, т. 1 и т. 2, букви "в", "г" и "е" от ЗДДС. При оспорването по административен ред, с решение № 1245/19.07.2013 г. директорът на Дирекция "ОДОП" е коригирал извършената от органа по приходите в АПВ данъчна привръзка. Отрекъл е приложимостта на чл. 21, ал. 5 от ЗДДС заради изискването на т. 1 от тази алинея получателят по доставката да е данъчно незадължено лице, което е установено или има постоянен адрес или обичайно пребиваване извън Европейския съюз. Анализирано е съдържанието на сключения от Церха Хемпел Шпигелфелд Хлавати Партнершафт фон Рехтсанвелтен, Адвокатско съдружие с "Церха Хемпел Шпигелфелд Хлавати" ЕООД договор за офис услуги от 1.07.2010 г. В изпълнение на договора дружеството е извършило услугите, за които е издало данъчните документи с претендираното от касатора възстановяване на ДДС. Според решаващия орган в обхвата на уговорените услуги е включено предоставяне на офис пространство, компютърни работни станции, комуникации чрез телефон, факт и електронна поща. Продължителността на действие на договора е възприета като аргумент за извод за дълготрайност на обекта и квалифицирането му като постоянен по смисъла на § 1, т. 10 от ДР на ЗДДС, което изключва предпоставките на чл. 2, т. 1 от Наредбата. Изложени са и съображения при отказ от тезата за наличие на постоянен обект на адвокатското съдружие. В тази хипотеза е избрана привръзката по чл. 21, ал. 2 от ЗДДС, а редът за възстановяване на ДДС по Наредбата е дисквалифициран с позоваване на чл. 3 от нея, тъй като услугите не са получени на територията на страната. При възприемане на тезата на молителя за обвързване на услугите с недвижим имот отказът за възстановяване е обоснован с недоказаност на предпоставките по чл. 2, ал. 2 от Наредбата получените услуги да се ползват за доставки с място на изпълнение извън територията на страната, които биха дали право на приспадане на данъчен кредит съгласно глава VII от ЗДДС. За да отхвърли оспорването първостепенният съд е приел, че жалбоподателят е ДЗЛ в държава-членка на Европейския съюз и е в персоналните предели на действие на чл. 1, ал. 1, т. 1 от Наредба № Н-9. Определил е получените от него услуги по договора му с "Церха Хемпел Шпигелфелд Хлавати" ЕООД, като такива свързани с недвижим имот и така е мястото на изпълнението им с територията на страната с позоваване на разпоредбата на чл. 21, ал. 4, т. 1 от ЗДДС. Отрекъл е правото на възстановяване на ДДС адвокатското сдружение възприемайки като постоянен обект наетия от него офис заедно с оборудването за нормалното му функциониране, както и трайния характер на ползването на помещението, а с това е обосновал неизпълнението на условието по чл. 2, т. 1 от Наредбата. Споделил е и извода на решаващия орган за недоказаност на изискванията на чл. 3, ал. 2 от Наредбата. По искането за преюдициално запитване. Искането е неоснователно. Отговорът на поставения въпрос произтича ясно и недвусмислено от решението на СЕС по дело С-605/12. В т. 53-60 от цитираното решение се съдържат разяснения за основният /седалището на икономическата дейност на ДЗЛ/ и допълнителния критерий /постоянен обект/ за определяне на мястото на доставките на услуги, като в т. 57-60 е разгледано понятието за постоянен обект. В т. 62 е отнесена към изключителната компетентност на националния съдия установяването на елементите от понятието за постоянен обект с последиците за определянето на мястото на изпълнение. Наличието на обсъдената практика на СЕС е правоизключващ юридически факт за правомощието на националната юрисдикция, чието решение не подлежи на обжалване, да отправи преюдициално запитване - чл. 629, ал. 3, пр. 2 от ГПК. По касационното оспорване. Решението на АССГ е правилно. Правото на възстановяването на ДДС на ДЗЛ, които не са установени в държавата-членка, в която купуват стоки и услуги или внасят стоки, подлежащи на облагане с ДДС, но са установени в друга държава членка, е установено с чл. 81, ал. 1, т. 1 от ЗДДС, който транспонира чл. 171, § 1 от Директива 2006/112/ЕО на Съвета. С чл. 171а от Директивата на държавите-членки е предоставено правото вместо да разрешат възстановяване на ДДС съгласно Директиви 86/560/ЕИО или 2008/9/ЕО върху онези доставки на стоки или услуги на данъчнозадължено лице, по отношение на които данъчнозадълженото лице дължи плащане на данъка съгласно членове 194-197 /за услугите по чл. 44 от директивата препращането е от чл. 196 от нея/ или чл. 199, държавите-членки могат да разрешат приспадане на този данък съгласно процедурата, установена в чл. 168, като за тази цел могат да изключат данъчнозадълженото лице, което дължи плащане на данъка, от процедурата по възстановяване съгласно Директиви 86/560/ЕИО или 2008/9/ЕО. В субективните предели на действие на ДИРЕКТИВА 2008/9/ЕО НА СЪВЕТА от 12 февруари 2008 г. за определяне на подробни правила за възстановяването на данъка върху добавената стойност, предвидено в Директива 2006/112/ЕО, на данъчнозадължени лица, неустановени в държавата-членка по възстановяване, но установени в друга държава-членка са включени ДЗЛ, които по време на периода на възстановяване не са имали в държавата-членка по възстановяване място на стопанска дейност или постоянен обект, от който се осъществяват търговските сделки, или, ако не е съществувало такова седалище или постоянен обект Ч местоживеенето или обичайното му пребиваване /чл. 3, б. "а" от Директива 2008/9/ЕО/. Наличието на седалище, адрес на управление или постоянен обект, или при липса на такива - постоянен адрес или обичайно пребиваване на територията на държавата-членка на възстановяването /в случая в страната/ е въведено като отрицателна материална предпоставка за правото на възстановяване в чл. 2, т. 1 от Наредба № Н-9. Изцяло споделяни от касационния съдебен състав са изводите на първостепенния съд за извършвана от касатора стопанска дейност от постоянен обект на територията на страната в периода, за който е заявил право на възстановяване на ДДС. В съответствие с решението на СЕС по дело С-73/06, т. 54, възпроизведено и в т. 58 от решението по дело С-605/12 е разбирането, че постоянният обект се характеризира с достатъчно равнище на постоянство и има подходяща структура от гледна точка на човешките и техническите ресурси, за да може да получава и ползва услугите, доставени за собствените нужди на този обект. Такава е и дефиницията за постоянен обект по чл. 11 от Регламент за изпълнение (ЕС) № 282/2011 на Съвета от 15 март 2011 г. за установяване на мерки за прилагане на Директива 2006/112. С изпълнението от "Церха Хемпел Шпигелфелд Хлавати" ЕООД на задълженията му по договора с касатора е създадена инфраструктура - помещения, оборудване и персонал, осигуряващи възможността да се получават и ползват услугите, доставени за собствени нужди на този обект. Съответен на закона е и изводът на съда за правното значение на липсата на установявания за извършени от жалбоподателя доставки в периода на възстановяване, за които да се смята, че са с място на изпълнение извън територията на страната - чл. 3, б. "б" от Директива 2008/9/ЕО на Съвета и чл. 3, ал. 2 от Наредба № Н-9. Без да е установена връзката на получените услуги, за които се иска възстановяване на данъка с извършени от претендиращото възстановяване ДЗЛ доставки с място на изпълнение извън държавата-членка на възстановяването, правото на възстановяване не съществува. В контекста на горното е правилно указанието, дадено от решаващия орган, че приспадането на данъка следва да се осъществи не чрез възстановяването му, а като данъчен кредит. Правилното съдебно решение следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора на никоя от страните не се следват деловодни разноски. На администрацията такива са присъдени в първоинстанционното производство и повторното им присъждане е недължимо - арг. от чл. 161, ал. 1, изр. 3 от ДОПК. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК във вр. с чл. 160, ал. 6 от ДОПК, Върховният административен съд, Първо отделение