Решение № 8114 от 26.7.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба на Община Панагюрище е срещу решение 823 от 04.11.2022 г. по адм.д. 334/2022 г. на Административен съд Пазарджик, в частта, с която е отхвърлена жалбата Община Панагюрище срещу решение РД-02-36-321 от 14.03.2022 г. на ръководителя на УО на ОП Региони в растеж 2014-2020 г. в частта за определена финансова корекция в размер на 10 % върху допустимите разходи по Договор BG16RFOP001-1.039-0005-C01-S-03 от 17.11.2020 г., с изпълнител АРТСТРОЙ ООД на стойност 552 350 лв. без ДДС за нарушение по чл. 2, ал.1, т.1 и т.2 и ал.2 от ЗОП /неясно условие/.

Излага касационни основания за неправилност поради неправилно приложение на материалния закон.

В оспореното решение управляващият орган на ОПРР е приел, че в проведената обществена поръчка Инженеринг - проектиране, строителство и упражняване на авторски надзор по проект Ремонт и въвеждане на мерки за енергийна ефективност и възобновяеми енергийни източници и създаване на достъпна среда в сградата на Районно управление Полиция - Панагюрище и районна служба Пожарна безопасност и защита на населението , е налице неясно условие. Според мотивите на административния акт, то се изразява в заложеното изискване от възложителя участниците в обществената поръчка да представят описание на мерките и условията, които ще бъдат създадени на обекта за работа при неблагоприятни метеорологични условия - какви дейности могат да бъдат изпълнявани с цел да не се прекъсва работният процес и да се спазят предвидените срокове за реализация на строителството. В писмото, с което бенефициентът е бил уведомен за получения сигнал и започналата процедура по финансовата корекция, не са мотивирани елементите от фактическия състав на твърдяното нарушение, прието от УО на ОПРР, относно въведеното изискване в документацията за представяне на мерките и условията, които ще бъдат създадени на обекта за работа при неблагоприятни метеорологични условия . В решението, с което е наложена финансовата корекция са доразвити правни изводи, с които като нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 от ЗОП е квалифицирано изискването да бъдат посочени мерките и условията, които ще бъдат създадени при неблагоприятни метеорологични условия.

Касационна жалба е подал и ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014.-2020 г. срещу решение 823 от 04.11.2022 г. по адм.д. 334/2022 г. на Административен съд Пазарджик, в частта, с която е отменено решение РД-02-36-321 от 14.03.2022 на ръководителя на УО на ОП Региони в растеж 2014-2020 г. в частта, с която на Община Панагюрище за нарушение по чл. 107, т. 1 от ЗОП и чл. 112, ал.1, т.2 и ал.2, т.2 от ЗОП, вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП е наложена финансова корекция в размер на 25% върху допустимите разходи по договор BG16RFOP001-1.039- 0005-C01-S-03 от 17.11.2020 г., с изпълнител АРТСТРОЙ ООД на стойност 552 350 лв. без ДДС. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост.

Излага доводи, че към възраженията си Община Панагюрище е приложила Референция с изх. 295 - (1 )/24.01.2017 г. от кмета на Община Рудозем и Констативен акт (обр. 15) за обект: Обновяване за енергийна ефективност на Многофамилна жилищна сграда в У ПИ 1-за комплексно жилищно строителство, имоти 2283, 2284, 2285 кв. 129 по плана на гр. Айтос . При разглеждане на документите, представени към офертата на участника и тези, представени преди сключване на договора за обществена поръчка в цялост, включително и приложените към възражението референции, не е установено съответствие на определения за изпълнител участник с критериите за подбор, поставени от възложителя по отношение на експертите Технически ръководител, специалист - контрол на качеството и специалист по безопасност и здраве.

Касационните жалби са процесуално допустими, подадени в срока по чл. 211, ал.1 АПК.

Касационната жалба на Община Панагюрище е основателна.

Касационната жалба на ръководителя на Управляващия орган е неоснователна.

1. В Документацията за участие е предвидено участниците да представят Описание са мерките и условията, които ще бъдат създадени на обекта за работа при неблагоприятни метеорологични условия какви дейности ще могат да бъдат изпълнявани, с цел да не се прекъсва работния процес и да се спазят предвидените срокове за реализация на строителството.

УО е приел, така формулираното условие за двусмислено и неясно - от една страна то сочи на изискуемо описание на конкретните строителни дейности, които следва да бъдат предвидени, но от друга страна може да се интерпретира и като описание на мерки за работа при неблагоприятни климатични условия /например ревизиране на линейния график, промяна на работното време, осигуряване на подходящи предпазни средства на работниците и др. /. УО е обобщил, че липсва достатъчно ясно и пълно описание на изискването на възложителя, което дава възможност за различно интерпретиране в подхода на комисията при оценяването.

Към обяснителната записка следва да се представи календарен план-график в календарни дни, включващ етапността на изпълнението, последователността и продължителността на дейностите и поддейностите по проектиране и строителство. Изрично е предвидено, че Предвиденото времетраене за изпълнение на обекта да е определено така, че да се осигурят достатъчно на брой дни с подходящи климатични условия за качественото изпълнение на работите, като отчете и тези с неблагоприятни климатични условия. " Участник, който не представи което и да е от изискуемите приложения към Техническо предложение или те не отговарят на изискванията на Възложителя, посочени в Техническата спецификация или отделните части на техническото предложение не съответстват една на друга, ще бъде отстранен от участие в процедурата по възлагане на обществената поръчка. Според УО, при така формулираните условия не е ясно какъв брой дни за неподходящи метеорологични условия ще бъдат възприети за достатъчни . Изискването в одобрената документация за "мерки, условия и дейности" са общи и взаимнообусловени, а изискването да се отчетат дните с неблагоприятни климатични условия не е точно и ясно посочено как и къде в документацията да бъде изпълнено. Според УО, изискването към участниците по отношение на това съдържание следва да бъде ясно, коректно, последователно и точно, без да създава предпоставки за колебание и неразбиране. Формулираните изисквания към съдържанието на техническото предложение са неясни и субективни, а потенциалните участници биха били затруднени при изготвяне на техническите предложения. УО е обобщил, че показателно за това е именно броят подадени оферти в поръчката - една подадена оферта, тъй като нито участниците са имали достатъчно информация за съдържанието на предложенията си, нито членовете на комисията са имали яснота как да преценяват дали те отговарят на изискванията по документацията. В резултат на това, заложените изисквания са създали възможност комисията да отстрани даден участник, тъй като посочените изисквания са неясни и са в зависимост от тяхното интерпретиране, в едни случаи би могло да се отчете, че са налични, а в други, че липсват.

1. Според УО, преди сключване на договора за обществена поръчка участникът, определен за изпълнител- Артстрой ООД не е представил всички документи, съгласно чл. 112 ал.1 т.2 от ЗОП. Съгласно критериите за подбор, заложени от възложителя в обявлението и документацията за участие, Участникът следва да разполага с необходимите специалисти нужни за качественото изпълнение на обекта. Предлаганият ключов персонал от участника трябва да е със следната професионална компетентност: Строителен екип:

Технически ръководител - с квалификация съгласно чл. 163, aл. 2 от ЗУТ или еквивалентна и опит като технически ръководител по смисъла на чл. 163, ал. 4 от ЗУТ на поне два обекта за изграждане/реконструкция/ основен ремонт на сграда минимум четвърта категория по смисъла на чл. 137, ал. 1, т. 4, б б от ЗУТ /или сграда с еквивалентни характеристики извън страната.

Специалист - контрол на качеството да притежава документ за преминато обучение за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност или еквивалент и да има опит специалист контрол по качеството на поне един обект за изграждане/ реконструкция/ основен ремонт сграда минимум четвърта категория по смисъла на чл. 137, aл. 1, т. 4, б б от ЗУТ и/или сграда с еквивалентни характеристики извън страната.

Специалист по безопасност и здраве (СБЗ) - специалист в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, да притежава документ за завършен курс или друг вид документ, който дава възможност за изпълнение на функциите на "специалист по безопасност и здраве", а за чуждестранни лица еквивалентно съгласно законодателството

на държавата, в която са установени. Опит като Длъжностно лице по ЗБУТ на поне един обект за изграждане/реконструкция/ основен ремонт на сграда минимум четвърта категория по смисъла на чл. 137, ал. 1, т. 4, б б от ЗУТ и/или сграда с еквивалентни характеристики извън страната.

Преди сключване на договора за обществена поръчка участникът е представил Списък на техническите лица, които участникът ще ползва при изпълнение на поръчката, но в списъка не са посочени обектите, на които посочените специалисти са придобили изискуемия опит. Представени са документи, които удостоверяват образованието и квалификацията на лицата, но липсват референции или посочваме на публичен регистър, от който информацията относно изискуемия опит може да бъде набавена.

Като технически ръководител е предложен експертът Л. Хомков. Преди сключване на договор за обществена поръчка за лицето е представена диплома за средно образование, удостоверяваща придобита специалност Строителство и архитектура . По делото е приложена Референция 295-(1) от 24.01.2017 г., издадена от Община Рудозем, съгласно която лицето е изпълнявало функциите на технически ръководител на строеж Изпълнение на инженеринг (проектиране, доставка, изпълнение на СМР и осъществяване на авторски надзор) във връзка с реализацията на Национална програма за енергийна ефективност на многофамилните жилищни сгради на територията на община Рудозем по три обособени позиции по обособена позиция 1 Жилищен блок на територията на гр. Рудозем, [адрес] . Органът е приел, че в представената референция, нито в други документи, които са налични към офертата или представени преди сключване на договора, няма данни за категорията на обекта. Представен е Констативен акт за установяване годността на приемане на строежа: Обновяване за енергийна ефективност на Многофамилна жилищна сграда в УПИI - за комплексно жилищно строителство с административен адрес: гр. Айтос, [адрес] и [номер]. В представения документ експертът е вписан като технически ръководител, а данни за категорията на обекта, органът е извлякъл от Удостоверение за добро изпълнение от 12.08.2020 г издадено от Артстрой ООД, съгласно което обектът е IV категория. Въпреки това, изискването на възложителя е за участие при изпълнението на два обекта, поради което УО е обобщил, че съответствие с критерия за подбор не е удостоверено, въпреки прилагането на допълнителни документи от страна на бенефициента.

Определеният за изпълнител е предложил за специалист- контрол на качеството инж. Д. Глухов, като за него преди сключване на договора са приложени диплома за висше образование по специалността Строителство на сгради и съоръжения и Удостоверение за завършен курс Контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност . Допълнително е представена Референция 295-(1) от 24.01.2017 г., издадена от Община Рудозем, съгласно която лицето е изпълнявало функциите на специалист по контрол на качеството на строеж Изпълнение на инженеринг (проектиране, доставка, изпълнение на СМР и осъществяване на авторски надзор) във връзка с реализацията на Национална програма за енергийна ефективност на многофамилните жилищни сгради на територията на община Рудозем по три обособени позиции по обособена позиция 1 Жилищен блок на територията на гр. Рудозем, [адрес] . В представената референция и в други документи, които са налични към офертата или представени преди сключване на договора, органът е приел, че липсват данни за категорията на.обекта.

Определеният за изпълнител е предложил за специалист безопасност и здраве Л. Линчева. За експерта е представено удостоверение за завършен курс Координатор по безопасност и здраве по време на проектирането и координатор по безопасност и здраве по време на строителството . Допълнително е представена Референция 295-(1) от 24.01.2017 г., издадена от Община Рудозем, съгласно която лицето е изпълнявало функциите на специалист по контрол на качеството на строеж Изпълнение на инженеринг (проектиране, доставка, изпълнение на СМР и осъществяване на авторски надзор) във връзка с реализацията на Национална програма за енергийна ефективност на многофамилните жилищни сгради на територията на община Рудозем по три обособени позиции по обособена позиция 1 Жилищен блок на територията на гр. Рудозем, [адрес] . В представената референция и в други документи, които са налични към офертата или представени преди сключване на договора, органът е приел, че липсват данни за категорията на обекта.

Съдът е приел, че е налице нарушението по чл. 2 ал.1 т.1 и т.2 вр. чл. 2 ал.2 от ЗОП- неясно условие.

В документацията за участие Раздел 3 Указание за подготовка на образците на документи т.3, съдържание на офертите, папка 2 работна програма е посочено, че участниците следва да посочат мерките и условията, които ще бъдат създадени на обекта за работа при неблагоприятни метеорологични условия какви дейности ще могат да бъдат изпълнявани, с цел да не се прекъсва работния процес и да се спазят предвидените срокове за реализация на строителството. В документацията за участие-Раздел 3 Указание за подготовка на образците на документи т.3, съдържание на офертите, папка 2, техническо предложение, е предвидено, че участниците следва да представят линеен график, в който предвиденото времетраене за изпълнение за изпълнение на обекта да е определено така, че да се осигурят достатъчно брой работни дни с благоприятни климатични условия за качественото изпълнение на работите. като отчете и тези с неблагоприятни климатични условия .

Съдът приел, че така формулираното условие за неясно- от една страна то сочи на описание на изискуемите строителни дейности, които могат да се извършват при неблагоприятни метеорологични условия, но от друга страна мерките и условията може да се интерпретира и като описание на мерки, за работа при неблагоприятни метеорологични условия- например ревизиране на линейния график, промяна на работното време и др. Изискванията в одобрената документация за "мерки, условия и дейности" за общи и взаимообусловени, а изискването да се отчетат дните с неблагоприятни климатични условия не е точно и ясно посочено как и къде в документацията да бъде изпълнено. Като част от проверката за допустимост на кандидатите е съответствието на проектното предложение с одобрената документация, включваща и обяснителна записка с линеен график, приложени към техническото предложение. Изискването към участниците по отношение на това съдържание следва да бъде ясно, конкретно, последователно и точно, без да създава предпоставки за колебание и неразбиране.

Относно нарушението на чл. 107 т. 1 от ЗОП и чл. 112 ал.1 т.2 и ал.2 т.2 от ЗОП, вр. чл. 2 ал.1 т.1 и 2 от ЗОП- незаконосъобразно избран изпълнител, съдът констатирал следното:

Органът е приел, че преди сключването на договора за обществена поръчка, участникът, определен за изпълнител не е представил всички документи, съгласно чл. 112 ал.1 т.2 от ЗОП. По- конкретно, се твърди, че участникът е представил списък на техническите лица, които ще ползва при изпълнение на поръчката, като не са посочени обектите, на които техническите лица са придобили въпросния опит. Прието е, че за техническия ръководител се изисква лицето да има опит като такъв поне на два обекта за реконструкция на сграда минимум четвърта категория по смисъла на чл. 137 ал. 1 т.4 б б от ЗУТ, а специалистът контрол на качеството и специалистът опит на поне един такъв обект. Обсъдена е приложена референция от Община Рудозем, но органът е приел, че от същата не може да се установи каква е категорията на обекта. За обекта в община Айтос, органът е приел, че категорията на строежа е изводима от удостоверение за добро изпълнение от 20.08.2020 г.

Изложил мотиви, че действително, в приложения по делото ЕЕДОП/т.2,/, в част технически лица или органи, които ще извършат строителството изпълнителят е посочил, че предложения за технически ръководител на обекта, Л. Хомков, координатор по безопасност и здраве, Л. Линчева и специалист по контрол и качеството, инж. Д. Глухов имат опит на обект прилагане на мерки за енергийна ефективност в многофамилна жилищна сграда на територията на гр. Рудозем с РЗП 4540 , че обектът е трета категория. От представената референция 295/24.01.2017 г.се установява, че въпросните лица са участвали в техническия екип реализирал СМР на обект по обособена позиция 1 Жилищен блок на територията на гр. Рудозем, [адрес]. От представеното удостоверение за добро изпълнение 295/24.01.2017 г.е видно, че изпълнителят е изпълнил подробно описани СМР на многофамилна жилищна сграда на територията на гр. Рудозем с РЗП 4540 кв. м., включително доставка и полагане на топлоизолационна система от 3438 кв. м. При тези параметри на ремонтираната жилищна сграда е очевидно, че същата попада в четвърта категория по смисъла на чл. 137 ал.1 т.4 б б от ЗУТ/ жилищни сгради с площ от 1000-5000 кв.м./, и макар и неправилно в ЕЕДОП да е посочено от самия изпълнител, че обектът е от трета категория, то следва да се приеме, че предложените технически лица отговарят на условията на възложителя. Но дори и строежът да попада в трета категория, отново са спазени критериите на възложителя за опит на обект минимум четвърта категория по смисъла на чл. 137 ал.1 т.4 б б от ЗУТ. В този смисъл, неправилно органът е обобщил, че от представеното от община Рудозем удостоверение не може да се установи категорията на строежа. Изискването за опит на два обекта от четвърта категория са относими само за техническия ръководител на строежа, но органът е приел, че Л. Хомков има опит като технически ръководител и на другия обект, описан в ЕЕДОП- в гр. Айтос. По делото липсва спор, че удостоверение за добро изпълнение 295/24.01.2017 г. е било представено от изпълнителя при подписването на договора, както и че изпълнителят е отговарял на останалите критерии за подбор, поради което следва да се приеме, че е налице съответствие на определения за изпълнител участник с критериите за подбор и съответните документи са представени съобразно изискванията на чл. 112 ал.1 т.2 от ЗОП. Поради това, съдът приел, че не е налице извършено нарушение на чл. 107 т. 1 от ЗОП и чл. 112 ал.1 т.2 и ал.2 т.2 от ЗОП, вр. чл. 2 ал.1 т.1 и 2 от ЗОП- незаконосъобразно избран изпълнител и в тази част оспорения акт следва да бъде отменен.

Решението е частично неправилно.

Както сочи жалбоподателят ясно е посочено в какво се изразява въведеното изискване от възложителя спрямо участниците - изискването се свежда до това, че участниците следва да опишат мерки, които ще предприемат, при наличие на неблагоприятни метеорологични условия, за да не се прекъсва строителният процес и да се спазят предвидените срокове за изпълнение на строителството. Видно е, че изискването се свежда до предприемането на мерки и условия, които ще бъдат създадени на обекта за работа при неблагоприятни климатични условия, както и до предвиждане на дейностите, които ще бъдат изпълнявани с цел да не се прекъсва строителството.

Неправилно е прието, че така въведеното изискване е неясно, тъй като изрично в документацията на поръчката е посочено, че участниците следва да представят линеен календарен график, в който да бъде предвидено времетраене за изпълнение на обекта по начин, че в него да се заложат достатъчен брой дни с подходящи климатични условия, като се отчетат и тези с неблагоприятни условия. В Раздел 3 Указания за подготовка на образците на документи възложителят е изискал от участниците да представят линеен календарен график, в който да бъдат предвидени достатъчно на брой дни с благоприятни условия за качественото изпълнение на строителството, като се отчетат и неблагоприятните, съответно - няма неяснота относно това къде и по какъв начин икономическите оператори следва да представят тази информация. В документацията за участие възложителят е посочил максимален и минимален срок за изпълнение на дейностите - не по-кратък от 75 и не по-дълъг от 155 календарни дни с цел оферирането на реалистичен срок от страна на участниците за изпълнение на строителството. Неправилно е прието, че след като възложителят не е посочил какъв брой дни за неблагоприятни климатични условия ще приеме за достатъчен, е налице неясно условие в документацията на обществената поръчка. Възложителят е поставил изискване да се оферира срок за изпълнение на обекта, а не да се определи достатъчен брой дни с неблагоприятни условия. Поставено е условие същите да бъдат отчетени, предвидени в общия брой за изпълнение на СМР по преценка на самите участници, което изискване съответства на реалните условия при изпълнение на строително-ремонтни дейности и не създава неяснота у икономическите оператори, които професионално извършват тази дейност и притежават опит при изпълнение на сходно строителство. В документацията на обществената поръчка никъде не е използван изразът достатъчен брой дни с неблагоприятни климатични условия, нито е посочено, че участниците следва да посочат отделно от срока достатъчен брой дни за неблагоприятни условия. УО неправилно е счел, че въведените изисквания за предвиждането на съответните мерки са в условията на алтернативност, а не на кумулативност. Следователно неправилно е прието, че е налице първото нарушение и нередност.

Правилно е прието от съда, че второто нарушение и нередност не са налице.

Според УО на ОПРР възложителят е сключил договор с изпълнител при нарушение на разпоредбите на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП, а именно, не са представени доказателства за специфичен опит на строителния екип. С възражението си по чл. 73 ал. 2 от ЗУСЕСИФ, са представени допълнителни доказателства по преписката, а именно Референция с изх. 295 - (1 )/24.01.2017 г. от кмета на Община Рудозем и Констативен акт (обр. 15) за обект: Обновяване за енергийна ефективност на Многофамилна жилищна сграда в У ПИ I-за комплексно жилищно строителство, имоти 2283, 2284, 2285 кв. 129 по плана на гр. Айтос , които са били представени, от изпълнителя, към документите за подписване на договор. УО на ОПРР сочи, че в представената референция не е посочена категорията на обекта, поради което не я приема като релевантно доказателство за съответствие с минималните изисквания на възложителя, а именно: Техническия ръководител да има опит на поне два, Специалиста контрол на качеството и Специалиста по безопасност и здраве да имат опит на поне един обект за изграждане/реконструкция/ основен ремонт на сграда минимум четвърта категория по смисъла на чл. 137, ал. 1, т. 4, б б от ЗУТ и/или сграда с еквивалентни характеристики извън страната.

За доказване на минималните изисквания за опит на участника е представено Удостоверение за добро изпълнение от Община Рудозем за Изпълнение на инженеринг (проектиране, доставка, изпълнение на СМР и осъществяване на авторски надзор) във връзка с реализацията на Национална програма за енергийна ефективност на многофамилните жилищни сгради на територията на община Рудозем по три обособени позиции по обособена позиция 1 Жилищен блок на територията на гр. Рудозем, [улица]блок 19-Наш дом . Видно от съдържанието на удостоверението, сградата, обект на интервенция, е с РЗП 4 540 м2, което съответства на IV-та категория, съгласно чл. 137 ал. 1 т. 4 б. б от ЗУТ - жилищни и смесени сгради със средно застрояване, сгради и съоръжения за обществено обслужване с разгъната застроена площ от 1000 до 5000 кв.м или с капацитет от 100 до 200 места за посетители. В тази връзка изводите на УО са направени при липса на анализ на представените документи и връзката на същите с разпоредбите на чл. 137 ал. 1 от ЗУТ, където са категоризирани обектите, в зависимост от характеристиките, значимостта, сложността и рисковете при експлоатация. Предвид заключенията, които УО е направил по отношение на категорията на обекта Обновяване за енергийна ефективност на Многофамилна жилищна сграда в УПИ I - за комплексно жилищно строителство с административен адрес: гр. Айтос, [улица], вх. 1, вх. 2, вх. 3, вх. 4, вх. 5 и вх. 6 , е следвало да възприеме и приложи същия подход и по отношение на декларирания обект за Община Рудозем. По отношение на този обект, УО е констатирал, че данни за категорията на обекта биха могли да се извлекат от Удостоверение за добро изпълнение от 12.08.2020 г., издадено в полза на Артстрой ООД и възприел съответствие с минималните изисквания на възложителя.

С оглед изхода на делото на Община Панагюрище следва да се присъдят претендираните разноски по делото. В първоинстанционното производство на общината са присъдени разноски в размер на 1040 лв, вкл. юрисконсултско възнаграждение 100 лв. Като се има предвид, че е била внесена държавна такса 1700 лв., за първоинстанционното производство следва да се присъдят още 760 лв. За касационното производство следва да се присъди на общината сумата 530, 30 лв. за държавна такса и 100 лв. юрисконсултско възнаграждение, или общо 1390,30 лв..

Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение