Решение № 2846 от 2.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 9409/2020 г.

Решение № 2846 от 2.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 9409/2020 г., VIII о., докладчик съдията Таня Комсалова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "Бестимар" ЕООД, приподписана от адв. Д. Стойков, против Решение № 382/10.03.2020 г., постановено по адм. дело № 2164/2019 г. по описа на Административен съд Бургас, с което е отхвърлена жалбата на дружеството против Заповед за налагане на принудителна административна мярка /ЗПАМ/ № ФК-401-0343352/19.08.2019 г., издадена от началник отдел "Оперативни дейности" Бургас, дирекция "Оперативни дейности", ГД "Фискален контрол" в ЦУ на НАП и е осъдено дружеството за разноски. В касационната жалба се сочи, че съдебното решение е неправилно като постановено при нарушение на материалния закон и е необосновано - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Иска се отмяна на решението и на оспорения акт. Претендира присъждане на сторените в процеса разноски под формата на заплатени държавни такси. Ответникът - началник отдел "Оперативни дейности" Бургас, дирекция "Оперативни дейности", ГД "Фискален контрол" в ЦУ на НАП, не взема становище по касационната жалба. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена в срок и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. С обжалваното решение е отхвърлена жалбата на "Бестимар" ЕООД гр. Бургас против ЗПАМ № ФК-401-0343352/19.08.2019 г., издадена от началник отдел "Оперативни дейности" Бургас, дирекция "Оперативни дейности", ГД "Фискален контрол" в ЦУ на НАП, с която на основание чл. 186, ал. 1, т. 1, б. "а" от ЗДДС и чл. 187, ал. 1 ЗДДС е наложена ПАМ "запечатване на търговски обект" и забрана за достъп до търговски обект – бирария Даляна, находящ се в парк Росенец, стопанисван от "Бестимар" ЕООД, за срок от 20 дни. Заповедта е издадена във връзка с извършена на 11.08.2019 г. проверка на търговския обект, стопанисван от касатора, при която в присъствие на проверяващите при покупка и заплащане в брой на 1 брой салата, 1 брой сос Скордаля, 3 броя препечени филийки, 1 брой минерална вода, 1 брой сафрид и 1 брой бисквитена торта на обща стойност 35, 70 лева, платени в брой, не е издадена фискална касова бележка от монтираното и работещо фискално устройство или ръчна касова бележка от кочан с касови бележки в момента на плащането. Видно от констативния протокол за извършена проверка е установена разлика между касовата наличност от ФУ и фактическата наличност. Разпечатан е в хода на проверката дневен финансов отчет от касовия апарат /т. нар. разпечатка от КЛЕН/, видно от който е че едва в края на същата /т. е. почти един час по-късно/ въпросното плащане е отразено и е издаден ФБ за същото, т. е. нарушението е безспорно установено. Що се касае до извършеното предходно нарушение – не е на лице хипотезата на "повторност" по смисъла на § 1, т. 35 от ДР на ЗДДС. Липсата на издадено НП не влияе на законосъобразността на ПАМ, предвид различния и самостоятелен характер на двете производства. Срокът за който е приложена ПАМ е приет за законосъобразно определен от административния орган, съгласно изложените от него мотиви и установените факти по делото, вкл. в съответствие с целта на закона. При установената фактическа обстановка, съдът е приел от правна страна, че заповедта е издадена от компетентен орган, при спазване на процесуалните правила, в изискуемата от закона форма и при съобразяване с целта на закона и при спазване на принципа за съразмерност. Съдът е приел също, че заповедта е законосъобразна, тъй като били установени материално правните предпоставки за налагане на ПАМ. Решението е неправилно. При преценка материалната законосъобразност на издадената заповед, съобразно изложените касационни основания и служебно, на основание чл. 218, ал. 2 АПК, касационният съд достига до извод за незаконосъобразност на акта като издаден в нарушение на основен принцип в административното производство, уреден в чл. 6 АПК – принципа за съразмерност, досежно срока на наложената мярка. Този принцип императивно следва да се спазва от административните органи при издаване на актовете им, вкл. и при налагане на ПАМ, както е в процесния случай. Това означава приложената ПАМ за определен срок не следва да засяга правата и интересите на търговеца в степен по-голяма от необходимото за постигане целта на закона. Мотивите на съда, че оспорената заповед съответства на принципа за съразмерност не се споделят от настоящия съдебен състав. Административният орган е издал индивидуален административен акт без да извърши обективна преценка за наличието на баланс между личните и обществени интереси, а само за наличието на обществен интерес от налагането й. Съдът, при проверката за съответствие на заповедта с чл. 6 АПК, също не е отчел този баланс, като изцяло е игнорирал засегнатите права на оспорващото дружество. В случая не е отчетен факта, че неправилно административният орган е интерпретирал данните от установената разлика между разчетените по ФУ обороти за деня и фактическата касова наличност - противно на възприетото, че се касае до неотчетени по касов апарат продажби, всъщност се установява че отчетените по касов апарат плащания/продажби са на по-голяма стойност от установената фактическа наличност в касата на пари в брой, респ. че разликата се дължи на разплащания с банкови карти от клиентите /за което също са ангажирани доказателства/, не е отчетено че контролната покупка, макар и със закъснение е отчетена на касовия апарат, не е отчетен фактът на изминалия период от време, спрямо предходно установеното нарушение /една година/. Съразмерността на мярката се преценява на базата на всички данни за конкуренция между лични и обществени интереси, като същата не може да засяга права и законни интереси в по-голяма степен от най-необходимото за целта, за която тя се налага. Съгласно чл. 6, ал. 3 от АПК в случаите, когато се засягат права на граждани или организации, прилагат се онези мерки, които са по-благоприятни за тях, ако и по този начин се постига целта на закона. Изборът на най-леката мярка на административна принуда не е въпрос на преценка на административния органа, а негово задължение. В съответствие с нормата на чл. 6, ал. 5 АПК, разкриваща част от съдържанието на основния принцип на съразмерност в административното производство, нормативно регламентираната цел на прилагането на принудителни административни мерки следва да бъде съобразена с необходимостта актовете и действията на административните органи да не причиняват вреди, които са явно несъразмерими с преследваната цел. Действително, издаването на ПАМ, не е свързано с издаване на наказателно постановление както е приел съда, тъй като по силата на чл. 186 от ЗДДС, принудителната административна мярка запечатване на обект за срок до 30 дни се прилага независимо от предвидените глоби или имуществени санкции. Т. е. материално правната разпоредба на чл. 186, ал. 1 от ЗДДС, не изисква като предпоставка за прилагането си да е налице стабилизиран административнонаказателен акт с който се установява административно нарушение и се налага съответното наказание. До друг извод не води и разпоредбата на чл. 187, ал. 4 от ЗДДС, тъй като тя е приложима, само когато за поведението на съответното лице е ангажирана и административно наказателна отговорност, като погасяването на тази отговорност чрез изпълнение не води до отпадане на принудителната мярка, а до прекратяване на действието й. Не може да се приеме и че принципно с налагането на ПАМ преследваната от закона цел е нарушена. Разпоредбата на чл. 118, ал. 1 от ЗДДС, респ. на чл. 3 от Наредбата имат за цел, установяване на стриктен контрол на извършваните в брой продажби от субектите в стопанисваните от тях търговски субекти, с оглед определяне на оборота за целите на косвения и преките данъци от една страна и дисциплиниране на търговците при извършването на продажби на дребно от друга страна. Процесната ПАМ има и превантивна цел - преустановяването на поведение, водещо до неотчитане на касови приходи /каквато съгласно трайната съдебна практика на ВАС е и специфичната цел на процесната ПАМ, каквито са и целите по чл. 22 ЗАНН/. В конкретния случай обаче не могат да се споделят крайните изводи на съда, че срокът, за който е наложена процесната ПАМ се явява съразмерен спрямо целта, за която актът се издава при конкретните обстоятелства по делото. При изложението по-горе факти то степента на обществена опасност не е достатъчно висока, така че наложената ПАМ от 20 дена, определена към горната граница на 30 дневния възможен срок за ПАМ, да се явява съразмерен и оттам законосъобразен. При избора на срока на ПАМ са засегнати прекомерно правата и интересите на дружеството. С оглед събраните данни за поведението на дружеството и предприетите при него мерки във връзка с финансовата му дисциплина, целта на закона и интересите на държавата и обществото биха могли да бъдат постигни и с прилагане на по-благоприятна мярка в частта на определения й срок на действие. От изложеното следва да се приеме, че обжалваното решение е постановено в нарушение на материалния закон – касационно основание по чл. 209, т. 3 АПК за неговата отмяна. Спорът следва да се реши по същество, като се отмени процесната заповед. При този изход на спора основателна е претенцията на "Бестимар" ЕООД за присъждане на понесените разноски пред касационната инстанция под формата на заплатена държавна такса в размер на 370 лева, които следва да бъдат заплатени от НАП, съгласно § 1, т. 6 от ДР на АПК. Претенция за присъждане на разноски в рамките на производството пред Административен съд – Бургас не е заявена, поради което и не се присъждат разноските, понесени пред първата инстанция. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, пр. второ и чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, осмо отделение