Решение № 11403 от 10.11.2021 г. на ВАС по адм. д. № 3375/2021 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на М. Кънев, чрез адв. Карапанчев като процесуален представител, против решение 211 от 11.01.2021 г., постановено по адм. дело 254/2020 г. по описа на Административен съд - Габрово. Излагат се доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Прави се искане за отмяната му и за постановяване на друго, с което да се отмени оспорената заповед. Ответникът заместник - кметът на община Севлиево, чрез пълномощника си адв. Янков, в писмен отговор изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира присъждане на разноски за настоящата инстанция. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за правилност на обжалваното решение. Върховният административен съд, второ отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна срещу неблагоприятен за нея съдебен акт и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна. Предмет на съдебен контрол в първоинстанционното производство е заповед 0569/27.07.2020 г. на заместник - кмета на община Севлиево, с която на жалбоподателя е наредено да премахне метална конструкция с размери 9.60/6,00 м и височина 2.16 м, попадаща в два чужди имота: в улична регулация - ПИ 65927.501.4171 и в ПИ 65927.501.4649 - частна собственост по КККР на гр. Севлиево, изпълнена без строително разрешение. За да отхвърли жалбата срещу оспорената пред него заповед, съдът приема, че разпореденият за премахване обект представлява строеж по смисъла на § 5, т. 38 ДР ЗУТ, изграден без необходимите строителни книжа. Приложимостта на разпоредбите за неговата търпимост е изследвана съгласно декларираната от жалбоподателя година на построяване 1985 г. Обоснован е извод за недопустимост на металната конструкция по разпоредбите на отменените ЗТСУ и действащия ЗУТ, както и поради разположението му в очертанията на уличната регулация. Решението е валидно, допустимо и правилно. От данните по делото е установено, че процесната конструкция е собственост на настоящия касационен жалбоподател. Описанието й в заповедта повтаря съдържанието на редовно съставения констативен акт и съответства на изпълненото на място. Осъществена е метална конструкция с размери 9,60 м/ 6,00 м и височина 2,15 м, от вертикални елементи тръби и винкели, захванати неподвижно в терена и укрепени в горната си част с хоризонтални метални тръби. Обектът е с предназначение за гараж. Фактическите констатации за изграденото се подкрепят от заключението на съдебно-техническата експертиза. Основното възражение на жалбоподателя и пред двете инстанции е неправилното приемане на констатираното от административния орган за строеж вместо за преместваем обект, което се основава на изводите на експерта в приетото по делото заключение. Определянето на характера на установения обект е правен въпрос, а вещото лице може единствено да определи техническите му характеристики. Съдът е този, който следва да изведе правния извод за наличието на строеж по смисъла на § 5, т. 38 ДР ЗУТ или преместваем обект по чл. 56, ал. 1 във връзка с § 5, т. 80 ДР ЗУТ, като от значение за квалифицирането му са неговите характеристики и предназначение. Съгласно чл. 56, ал. 1 (в относимата редакция към датата на издаване на заповедта) ЗУТ върху поземлени имоти могат да се поставят: 1. преместваеми увеселителни обекти; 2. преместваеми обекти за административни, търговски и други обслужващи дейности; 3. преместваеми обекти за временно обитаване при бедствия. Според нормата на § 5, т. 80 ДР ЗУТ основните белези на преместваемия обект са възможността за отделяне и преместване в пространството на обекта без загубване на индивидуализацията и годността му за ползване по предназначение и поставяне на друго място, респективно премахването му да не изменя трайно субстанцията или начина на ползване на терена или обекта, от който се отделя. От съвкупния анализ на доказателствата по делото съдът достига до законосъобразно и обосновано заключение за характера на процесната конструкция и определянето й като строеж съгласно дефиницията в § 5, т. 38 ДР ЗУТ. Независимо дали металната конструкция може да бъде демонтирана, отделена от повърхността и преместена, без да изгуби своята индивидуализация, същата безспорно не носи белезите на преместваем обект предвид установеното й предназначение за гараж. Степента на неговата завършеност също е без правно значение за квалифицирането му като строеж. Ето защо, правилно заключението на вещото лице относно характера на обекта не е възприета от съда и експертизата в тази й част не е кредитирана. Изложените в касационната жалба доводи против определянето на обекта като строеж поради регистрирането му под 886 като гараж 42, кв. 115, монтиран без правно основание върху общински имот - улична регулация съгласно схеми по чл. 56 ЗУТ и заплащането на обезщетение съгласно чл. 68, ал. 1 от Наредба за придобиване, управление и разпореждане с общинска собственост на Общински съвет Севлиево, са неоснователни. Характерът на констатирания обект се преценява от съда, като правилно не е възприето позоваването на схеми по чл. 56 ЗУТ в представеното удостоверение от 2010 г. В последното обектът също е описан като гараж, което предназначение го определя като строеж. След като е констатирано строителство, за което не се представят строителни книжа, на основание чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ за същото е приложим редът за премахване по чл. 225а ЗУТ. Неоснователно е възражението за незаконосъобразност на заповедта поради липса на изследване на предпоставките за неговата търпимост. Противно на твърдението на касатора от съдържанието на административния акт се установява, че в него се съдържат мотиви по този въпрос. Дори такава преценка да не е извършена от административния орган, то съдът е длъжен да изследва приложението на разпоредбите по § 16, ал. 1-3 ПР ЗУТ и § 127, ал. 1 ПЗР ЗИДЗУТ. В случая в обжалваното решение са изложени подробни мотиви по този въпрос. С оглед декларираното от жалбоподателя време на изграждане през 1985 г., правилно е извършена преценка в хипотезата на § 16, ал. 1 ПР ЗУТ, относима към този период. Видно от приложение 1 към заключението на съдебно-техническата експертиза към момента на изпълнението му същият не е бил предвиден в действащия от 1979 г. план и е извън границите на имот пл. 2702, кв. 67, отчужден за жилищно строителство през 1981 г. Намира се е в улица, обслужваща прилежащите й и отчуждени впоследствие имоти. Съгласно предвижданията на сега действащия ПУП от 1991 г. строежът не отговаря на изискванията за разположение по чл. 42 ЗУТ, тъй като попада на място, част от което е предвидено за улица и върху площ, частна собственост. Това го прави недопустим по градоустройствения план, както и по правилата на ЗУТ, което е основание да се приеме липсата на търпимост за процесния гараж. Обсъждането от съда на необходимостта от отстъпено право на строеж върху имотите, в които е изпълнена металната конструкция, е неотносимо към преценката относно търпимостта, тъй като учреденото право на строеж е предпоставка за издаване на строително разрешение, каквото в случая няма. Независимо от това направеният извод, че не са осъществени условията по § 16, ал. 1 ПР ЗУТ, поради което законосъобразно е наредено неговото премахване, е в съответствие с материалния закон. Неоснователно е възражението на касатора за дискриминация спрямо него от страна на административния орган поради издаване на заповед за премахване само по отношение на неговия незаконен строеж при наличието около пътя на 21 броя подобни гаражи. Целта на ЗУТ е да не се допуска и да се отстранява незаконното строителство. В производството по чл. 225а, ал. 1 ЗУТ органът действа служебно като при констатиран незаконен строеж, изпълнен без строителни книжа и при липса на предпоставките за търпимост, за него е налице само една законова възможност да разпореди премахването му. Неиздаването на заповеди за други съседни незаконни строежи не съставлява основание да се приеме дискриминационно отношение или нарушаване на принципа за съразмерност. Обжалваното решение е правилно и следва да се остави в сила. При този изход на спора и с оглед своевременно заявеното искане от ответната страна за присъждане на разноски, М. Кънев следва да заплати в полза на община Севлиево такива в размер на 1080 лева, представляващи адвокатско възнаграждение за процесуално представителство в касационното производство съгласно представени пълномощно, фактура, платежно нареждане и списък по чл. 80 ГПК. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, второ отделение