Решение № 1211 от 27.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 14036/2019 г.

Решение № 1211 от 27.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 14036/2019 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 и 6 ЗОП във връзка с чл. 208-228 АПК. Образувано е по касационна жалба на И. Г.-законен представител на "Ивком комерс" ЕООД, гр. София, приподписана от адвокат А. М., срещу решение № 1110 от 17.10.2019 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка № КЗК-710/2019 г. С него органът по преразглеждане е оставил без уважение жалбата на касатора в настоящото производство, срещу решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществената поръчка след проведена процедура от вида публично състезание. В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението на КЗК, като се релевират и трите касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. За тяхното обосноваване касаторът твърди, че мотивите на решението на КЗК били непълни, пестеливи, липсвало обсъждане на доводите за допуснато нарушение на материалния закон от страна на оценителната комисия, помощен орган на възложителя, и незадълбочени. Касаторът твърди, че мотивите на обжалваното решение били противоречиви относно наличието на правен интерес от обжалване крайния акт на възложителя. Твърди освен това, че КЗК не била установила допуснатото от страна на оценителната комисия съществено нарушение на процесуалните правила, като е дала възможност на участника-класиран на първо място три пъти да представи еЕЕДОП. Касаторът твърди, че оценителната комисия на възложителя е допуснала грешка при преценка на ценовото му предложение, като вследствие на нарушение на разпоредбите на чл. 104, ал. 4 и чл. 107, т. 1 ЗОП е приела и наличието на предпоставките по чл. 72 ЗОП и неправилно е изискала писмена обосновка по чл. 72, ал. 1. Твърди освен това, че оценителната комисия неправилно не била възприела писмената му обосновка, а КЗК като не констатирала този порок е постановила незаконосъобразно решение. По изложените съображения в касационната жалба и допълнително представеното становище относно отговорите на ответната и заинтересованата страни по касационната жалба моли съда, да отмени решението на КЗК, като постанови решение по съществото на спора, с което да се отмени обжалваното решение на възложителя, като преписката се върне на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие. Касаторът прави искане за присъждане на направените разноски по представения списък на разноските по чл. 80 ГПК. От ответната страна по касация "БДЖ-Пътнически превози" ЕООД е постъпил писмен отговор, подаден от законните представители на дружеството, в който се съдържа становище за неоснователност на касационната жалба. Ответната страна по касация излага подробни възражения срещу твърденията на касатора, които счита за неоснователни. Моли съда, да остави без уважение касационната жалба и юрисконсулта С. Арабаджиев, процесуален представител на ответника, прави искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна "Интерком" ЕООД също е изпратила писмен отговор, в който се съдържа становище за неоснователност на касационната жалба. По изложените съображения в нея моли съда, да я остави без уважение. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Прокурорът излага аргументи, с които опровергава твърденията на касатора. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 216, ал. 1 АПК срещу неблагоприятен за нея правораздавателен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. От данните по делото се установява, че КЗК е била сезиран с жалба, подадена от "Ивком комерс" ЕООД, срещу решение № 17 от 15.08.2019 г. на управителя на "БДЖ-Пътнически превози" ЕООД, действащ като възложител. С него възложителят е обявил класирането на участниците в процедурата за възлагане на обществена поръчка от вида "публично състезание" и е избрал за изпълнител "Интерком" ЕООД, гр. София. Предметът на обществената поръчка е бил "Технически преглед и ремонт на електрически, винтови крикове с товароподемност 25 т за повдигане на локомотиви и вагони в локомотивните и вагонни депа на "БДЖ-Пътнически превози" ЕООД. Процедурата е била открита с решение № 6 от 14.02.2019 г. на възложителя. Жалбоподателят "Ивком комерс" ЕООД е бил отстранен от участие в процедурата с обжалваното решение на основание чл. 72, ал. 3 ЗОП, като е обжалвал отстраняването си като неправилно, незаконосъобразно и при допуснати нарушения на административните правила. КЗК е приела жалбата за допустима, а по същество - за неоснователна, поради което я е оставила без уважение. За постанови този резултат КЗК е установила всички относими факти относно обявлението и документацията за участие в процедурата, протоколите на оценителната комисия по чл. 103 ЗОП, работата й, отразена в петте протокола, писмената обосновка на жалбоподателя по чл. 72 ЗОП и решението на възложителя № 17 от 15.08.2019 г., в което са били изложени фактическите и правни основания за отстраняване от участие на "Ивком комерс" ЕООД. По твърдението на жалбоподателя, че е бил неправилно отстранен от участие на основание чл. 72, ал. 3 ЗОП КЗК е установила въведеното изискване от възложителя за представяне на ценовото предложение и представеното от страна на жалбоподателя. Съпоставила го е с действията на оценителната комисия, отразени в Протокол № 5 от 14.05.2019 г., в който е било прието, че единичната цена за изпълнение на технически преглед на един брой електрически, винтов крик с товароподемност 25 т е 650 лв., без ДДС, а единичната цена за изпълнение на технически преглед и ремонт на един брой електрически, винтов крик с товароподемност 25 т е 9845 лв., като за ремонта на 48 бр. общата цена е 472 560 лв. Тази цена оценителната комисия е съпоставила с ценовите предложения на другите двама участници допуснати до този етап на процедурата – "МАГ" ООД и "Интерком" ЕООД и е установила, че ценовото предложение на "Ивком комерс" ЕООД е с 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на другите двама участници по показателя за оценка, поради което КЗК е приела, че правилно оценителната комисия на възложителя е изискала от този участник да представи писмена обосновка. Представената писмена обосновка от "Ивком комерс" ЕООД подробно е била разгледана от оценителната комисия, която е изложила мотиви по всеки един от съдържащите се в нея аргументи относно позоваването на "Приложима технология на работа и подход за изпълнение на дейностите" съдържащ четири пункта, "Анализ на предложената единична цена" и позоваване на "Управление на риска". Въз основа на направения анализ оценителната комисия е достигнала до извод, че представената обосновка не отговаря на наличие на изключително благоприятни условия, на които участникът се позовава, поради което и на основание чл. 72, ал. 3 ЗОП не е приела писмената обосновка, като е предложила на възложителя да отстрани от участие "Ивком комерс" ЕООД. КЗК е извършила проверка относно заложените изисквания от възложителя съдържащи се в документацията за участие, Приложение № 3 – представляващо образец на ценовото предложение, самото ценово предложение на "Ивком комерс" ЕООД, като е достигнала до правен извод, че този участник правилно е бил отстранен. По възражението на жалбоподателя относно допуснато нарушение от оценителната комисия по чл. 104, ал. 4 ЗОП и чл. 54, ал. 8 ППЗОП КЗК е приела, след установяване на фактите, че оценителната комисия не е допуснала нарушение на посочените разпоредби, поради което не е уважила жалбата и в тази й част. Отделно от това е изтъкнала, че жалбоподателят не е имал правен интерес от оспорване на допуснатият до участие и класиран на първо място участник "Интерком" ЕООД, защото възложителят е класирал на втора място участникът "МАГ" ООД. При това положение дори и да се е установило, че "Интерком" ЕООД е бил неправилно допуснат до участие, то остава вторият участник, който ще бъде избран за изпълнител с оглед на разпоредбата на чл. 110, ал. 2, т. 2 ЗОП имаща диспозитивен характер. Възражението на жалбоподателя относно допуснато нарушение по чл. 25, ал. 5, т. 4 ЗОП и чл. 60, ал. 1, т. 5 и т. 8 ППЗОП КЗК също е възприела за неоснователно. Посочила е, че такива разпоредби липсват в посочените нормативни актове – чл. 25, ал. 5, т. 4 ЗОП и чл. 60, ал. 1, т. 8 ППЗОП. Поради вида на обществената поръчка "публично състезание", проведено от секторен възложител, КЗК е посочила, че според чл. 181, ал. 4-6 ЗОП назначената от възложителя оценителна комисия съставя протокол за извършване на подбора на участниците, разглеждането, оценката и класирането на офертите, който протокол се утвърждава от възложителя по реда на чл. 106, ал. 3 ЗОП, поради което е налице изключение от въведеното изискване по чл. 103, ал. 3 ЗОП. КЗК е установила, че оценителната комисия е съставила протоколи за извършената дейност от нея по разглеждане, оценка и класиране на офертите, който е бил утвърден от възложителя на 30.07.2019 г. В самото решение на възложителя е направено позоваване на всичките протоколи отразяващи работата на оценителнакта комисия, посочени като фактически основания за взетото решение, отделно от това са изложени мотиви за отстраняване от участие на жалбоподателя, като са посочени и правните основания за това. Поради така направените фактически констатации и правни изводи, КЗК е приела възражението на жалбоподателя за допуснати нарушения за неоснователни. Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. Оплакването в касационната жалба, че решението на КЗК е с непълни и пестеливи мотиви е неправилно. Този извод се налага от фактическите констатации и правни изводи на КЗК съдържащи се в самото решение. Неоснователно е и оплакването, че мотивите на КЗК са били противоречиви. "Ивком комерс" ЕООД неправилно тълкува възприетият от КЗК правен интерес от обжалване на решението на възложителя. Като участник в процедурата "Ивком комерс" ЕООД има качеството на заинтересован участник по смисъла на § 2, т. 13 от ДР на ЗОП. За него съществува пряк и непосредствен интерес да обжалва решението на възложителя за отстраняването му от участие в процедурата. Но "Ивком комерс" ЕООД няма правен интерес да оспорва допускането до участие и класирането на участника ""Интерком" ЕООД, който е и избран за изпълнител, защото в обжалваното решение на възложителя на втора място е класиран другият участник в процедурата. Дори и избраният за изпълнител да е допуснат неправилно до участие в процедурата, то остава вторият класиран участник - "МАГ" ООД, който ще бъде избран за изпълнител. Жалбоподателят няма да бъде избран за изпълнител, какъвто е и правният му интерес, защото правилно е бил отстранен от участие. На следващо място "Ивком комерс" ЕООД твърди, че оценителната комисия на възложителя е допуснала нарушение на разпоредбите на чл. 104, ал. 4 ЗОП и чл. 54 ППЗОП, защото е дала три пъти възможност на ""Интерком" ЕООД да поправи установените липси, непълнота на представената информация за личното състояние и критериите за подбор на този участник. Твърдението е неоснователно. От данните по делото се установява, че първоначално представените еЕЕДОП от участника "Интерком" ЕООД и посоченият от него за трето лице по чл. 65 ЗОП "Вагонен завод-Интерком" АД, електронни носители на информация CD, не са могли да се отворят и да се установи съдържанието им. При липсата на съдържание е невъзможно оценителната комисия да изпълни задължението си по чл. 104 ЗОП, респективно – чл. 54 ППЗОП. По тази причина оценителната комисия е изискала представянето на нови еЕЕДОП и за двамата. Представените в срок нови еЕЕДОП на електронни носители са били проверени от оценителната комисия, която е установила за първи път пропуски в еЕЕДОП на третото лице по чл. 65 ЗОП, за което е дала указания за отстраняването им в срок. След като те са били отстранени, правилно "Интерком" ЕООД е допуснато до по-нататъшно участие в процедурата. В този смисъл некоректно касаторът се позовава на решение № 8058 от 14.06.2018 г., постановено по адм. д. № 5952/2018 г. от Върховния административен съд. В него е било установено, че след дадените указания на оценителната комисия за отстраняване на пропуски участникът не ги е отстранил и след представяне на новия ЕЕДОП. Хипотезата е различна от настоящата. Неоснователно е и последното твърдение на касатора, че неправилно е бил отстранен на основание чл. 72, ал. 3 ЗОП, защото била неправилно възприета предложената ценова оферта относно единичната цена за преглед на един брой кран от посочения вид и цена за преглед и ремонт на същия кран от посочения вид. Ценовото предложение на "Ивком комерс" ЕООД се съдържа в кориците на административната преписка и посочените числа в него за извършваните дейности не се оспорват. Оспорва се общата цена, но и това оспорване е неоснователно, като се има предвид "Указанията на възложителя за подготовката и съдържанието на офертата. Изискуеми документи"- раздел "Б", т. 4. 3 от документацията за участие. В нея е указан начинът на процедиране на оценителната комисия, в случай че установи аритметични/фактически грешки в ценовото предложение, водещи до несъответствие между предложената обща цена за изпълнение на поръчката и единичните цени. Указано е, че за достоверни се приемат единичните цени. В такъв случай за предложената крайна цена за изпълнение се приема действителния аритметичен резултат, изчислен от комисията, предвид предложените единични цени и съответните количества по спецификацията, отразени в ценовото предложение на участника. Оценителната комисия на възложителя, като се е ръководила от така въведеното изискване правилно е установила крайната обща цена за изпълнение в размер на 472 560 лв. В касационната жалба се сочи за действителна обща цена в размер на 503 760 лв., без ДДС, която не съвпада с предложените единични цени за технически преглед и цена за технически преглед и ремонт на крик от посочения вид, за общо 48 бр. крикове. Това е било установено и от оценителната комисия при анализа на единичните цени, съдържащи се в писмената обосновка на "Ивком комерс" ЕООД. В същия порядък следва да се подчертае и раздел "В" "Други изисквания" от документацията за участие, в т. 7 от нея е посочено, че участникът е единствено отговорен за евентуално допуснати грешки или пропуски в изчисленията на ценовите му предложения. Независимо от вида на допуснатата грешка в ценовите предложения, неблагоприятните последици са за самия участник. Направените фактически установявания от оценителната комисия относно дадената писмена обосновка на ценовото предложение и правни изводи от страна на КЗК не се оспорват в касационната жалба, поради което относно тях съдът не дължи произнасяне. По изложените съображения касационната жалба е неоснователна, а решението на КЗК като правилно и законосъобразно следва да бъде потвърдено. Направеното искане от касатора за присъждане на разноски е неоснователно с оглед на изхода на спора и следва да се остави без уважение. Основателно е искането на ответната страна за присъждане на разноски, като на основание чл. 143, ал. 4 АПК във връзка с чл. 78, ал. 8 ГПК и във връзка с чл. 37 ЗПП и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ касаторът ще следва да заплати на "БДЖ-Пътнически превози" ЕООД юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лв. Воден от горното и на основание чл. 216 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховния административен съд, четвърто отделение