Решение № 106 от 6.01.2014 г. на ВАС по адм. д. № 13667/2013 г.

Решение № 106 от 6.01.2014 г. на ВАС по адм. д. № 13667/2013 г., IV о., докладчик съдията Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по постъпила касационна жалба от "Надежда - 2000" ЕООД, със седалище и адрес на управление: България, област Пловдив, община Пловдив, гр. Пловдив, ул. Заводска № 4, представлявано от Управителя Надежда Тодорова Минчева, срещу Решение № 1079/04.09.2013 г., постановено по преписка № КЗК-900/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията, в частта му по т. 1, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № ОП-52/01.07.2013 г. издадено на основание чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП от Управителя на МБАЛ "Свети Мина" ЕООД, град Пловдив. Жалбоподателят счита, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на административно производствените правила и необоснованост. Твърди, че е абсолютно незаконосъобразно решението за отстраняването на дружеството от участие и недопускането му до класиране, комисията субективно е преценила, че така предложената цена на готовата храна за пациентите на болницата не е обоснована. По подробно развити аргументи моли обжалваното решение да бъде отменено. Ответниците: Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), гр. София и Многопрофилна болница за активно лечение (МБАЛ) "Свети Мина" ЕООД - Пловдив, гр. Пловдив, не заявяват становища по жалбата. Заинтересованите страни: "Ник Експрес 07" ЕООД, "Алекс Експрес 54" ЕООД, "Невян - 80" ЕООД, "Евро Кетъринг 2008" ЕООД и "1 - Експресно парти" ЕООД - участници в Консорциум "Корект Кейтъринг" ДЗЗД, гр. Пловдив, също не вземат отношение по жалбата. Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че жалбата е допустима, подадена в законния срок и е неоснователна, поради което следва да се остави без уважение. Основното оплакване е за незаконосъобразност на решението на КЗК поради неправилно приложение на чл. 70, ал. 1 от ЗОП и то е неоснователно и незаконосъобразно. Помощният орган на възложителя не е допуснал нарушение при прилагането на разпоредбите на чл. 70, ал. 3 от ЗОП. Законосъобразно е изискал представяне на писмена обосновка от участника за така предложената от него цена за изпълнение на поръчката, с 20 % по-благоприятна от тази на останалите участници. В съответствие с разпоредбата на чл. 70, ал. 2 комисията в своя Протокол № 6 е извършила обстоен анализ на изтъкнатите от участника обстоятелства, като са констатирани разминавания между декларираните в плик 1 обороти и тези, декларирани в писмената обосновка и въз основа на това комисията е приела, че ценовото предложение е нереалистично и законосъобразно на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП е отстранила жалбоподателя от участие в процедурата. Постановеното решение, с което КЗК е приела тези действия на комисията за законосъобразни е правилно и в съответствие с разпоредбите на чл. 70 от ЗОП, защото преценката за обективността на предложените обосновки е в оперативната самостоятелност на комисията на възложителя, която е изложила адекватни мотиви относно обстоятелствата по чл. 70, ал. 2, т. 1-5 от ЗОП. Касационната жалба на "Надежда - 2000" ЕООД, гр. Пловдив е подадена в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаването на решението и като подписана от законния представител на дружеството, се явява процесуално допустима. Разгледана по същество, е неоснователна. С решение № 1079 от 04.09.2013 г. по преписка № КЗК-900/2013 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП и чл. 122г, ал. 9 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията: 1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалба вх. № ВХР-1638/15.07.2013 г., подадена от страна на "НАДЕЖДА 2000" ЕООД, гр. Пловдив срещу Решение № ОП-52/01.07.2013 г. на управителя на МБАЛ "Свети Мина" ЕООД гр. Пловдив за класиране по обществена поръчка с предмет: "Приготвяне и ежедневна доставка на храни за пациентите на МБАЛ "Свети Мина" ЕООД гр. Пловдив", открита с Решение № OA-02 от 07.01.2013 г. на възложителя и 2. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на МБАЛ "СВЕТИ МИНА" ЕООД - гр. Пловдив, за възлагане на направените разноски. За да постанови този резултат, Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) е приела подадената пред нея жалба за допустима, но неоснователна. КЗК е установила, че жалбоподателят обжалва като незаконосъобразно решението, с което е отстранено от участие в процедурата на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП и основното твърдение в жалбата му е, че комисията за провеждане на процедурата незаконосъобразно не е приела представената писмена обосновка относно начина на образуване на предложената от участника цена, доколкото в нея се съдържат конкретни и подробни факти и обстоятелства, с които се обосновава предложението. В тази връзка КЗК е посочила, че проверката за законосъобразност, която тя извършва, се състои единствено в изследване дали при наличие на условията по чл. 70, ал. 1 от ЗОП конкурсната комисия е изискала писмени обосновки от участниците, предложили с 20% по-благоприятни предложения в сравнение със средната стойност на съответните предложения в останалите оферти, както и дали комисията е обсъдила представените обосновки относно наличието на някои от обстоятелствата, предвидени в чл. 70, ал. 2, т. 1-5 от ЗОП, а що се отнася до самата преценка дали посочените обстоятелства са обективни или не, тя е в оперативната самостоятелност на комисията на възложителя, за което следва да бъдат изложени адекватни и относими мотиви. В случая въз основа на представения доказателствен материал КЗК е установила, че предложената цена за изпълнение на поръчката от участника "НАДЕЖДА 2000" ЕООД е действително с повече от 20 % по-благоприятна от тази на останалите участници и следователно комисията законосъобразно е поискала подробна писмена обосновка във връзка с така направеното предложение. Разгледала е подробно представената от участника писмена обосновка като е обсъдила обстоятелствата, посочени в същата и изложените от страна на помощния орган мотиви, кореспондират с конкретни факти и обстоятелства от обосновката, като са подробно обсъдени. Изложени са и конкретни аргументи, обосноваващи решението, че не са налице обективни обстоятелства по смисъла на чл. 70, ал. 2, т. 1-5 от ЗОП и мотивиращи отстраняването на участника на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП. Според КЗК помощният орган на възложителя не е допуснал нарушение при прилагането на разпоредбите на чл. 70 ЗОП, доколкото законосъобразно е изискал представянето на писмена обосновка от участника "НАДЕЖДА 2000" ЕООД за така предложената от него цена за изпълнение на поръчката, както и в съответствие с разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от ЗОП комисията в своя Протокол № 6 е извършила обстоен анализ на изтъкнатите от участника обстоятелства като са констатирани и разминавания между декларираните в плик № 1 обороти и тези декларирани в писмената обосновка. По тези съображения КЗК е направила извод, че дружеството законосъобразно е отстранено от участие в процедурата на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП и Решение № ОП-52/01.07.2013 г. се явява законосъобразно. По направеното искане за разноски от страна на възложителя, КЗК е констатирала, че липсват доказателства за реално заплатено договореното възнаграждение с адвокат Димитър Сергеев Костов, поради което това искане е оставено без уважение. Така постановеното от КЗК решение е законосъобразно. За пълнота с оглед предмета на спора пред настоящата инстанция следва да се отбележи, че касационната жалба на "Надежда - 2000" ЕООД, гр. Пловдив е насочена срещу решението на КЗК в частта му по точка 1, а срещу точка 2 не е подадена касационна жалба от страната, спрямо която то е неблагоприятно - МБАЛ "Свети Мина" ЕООД - Пловдив, поради което в тази си част то е влязло в сила. Не се спори, че с решение № ОП-52/01.07.2013 г. на Управителя на Многопрофилна болница за активно лечение "Свети Мина" ЕООД - Пловдив, е обявено класирането на участниците в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Приготвяне и ежедневна доставка на храна за пациентите на МБАЛ "Свети Мина" ЕООД - Пловдив", както следва: 1-во място - "Консорциум Корект Кетеринг" ДЗЗД, гр. Пловдив и 2-ро място - "МН-Парти" ООД, гр. Пловдив, като участникът, класиран на първо място е определен за изпълнител на обществената поръчка. Със същото решение на възложителя са отстранени двама участника, от които единият - "Надежда - 2000" ЕООД, гр. Пловдив е подал жалба до КЗК по реда на чл. 120 от ЗОП, по която жалба е била образувана преписка № КЗК-900/2013 г. Единственото възражение в тази жалба е относно незаконосъобразното отстраняване на дружеството от участие в процедурата поради субективната преценка на комисията на възложителя, че така предложената цена на готовата храна за пациентите на болницата не е обоснована. Касае се за приложението на чл. 70 от ЗОП. Този текст през годините претърпява няколко редакции. Относима за конкретния казус е редакцията след изменението в "Държавен вестник", бр. 93 от 25.11.2011 г., в сила от 26 февруари 2012 г. по аргумент за противното от § 120, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗОП, че процедурите, открити до влизането в сила на този закон, се довършват по досегашния ред, а в конкретния случай процедурата е открита с Решение № ОА-2/07.01.2013 г. Съгласно чл. 70, ал. 1 от ЗОП, "когато офертата на участник съдържа предложение с числово изражение, което подлежи на оценяване и е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка, комисията трябва да изиска от него подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване. Комисията определя разумен срок за представяне на обосновката, който не може да бъде по-кратък от три работни дни от получаване на искането за това". Предвид използвания от законодателя израз "трябва", а не "може", нормата е с императивен характер, а не с диспозитивен и неспазването й представлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Комисията по чл. 34 от ЗОП е длъжна да изиска писмена обосновка при наличие на посочената предпоставка, като това действие не е предоставено на преценката й. В конкретния случай това е направено спрямо участника "Надежда - 2000" ЕООД. Комисията на възложителя е обсъдила полученото разяснение с вх. № ОП-48/03.06.2013 г. и е изложила съображения видно от Протокол № 6 от 27.06.2013 г., че посочените обстоятелства не са обективни, поради което е предложила участника за отстраняване от процедурата. КЗК е единствен административен специализиран независим държавен орган с правомощие по ЗОП, Правилника за прилагането му и Устройствения си правилник, да преразглежда актовете на възложителите. Това правомощие не е неограничено. Нееднократно в съдебната практика, базирана на разпоредбата на чл. 120, ал. 2 от ЗОП е посочвано, че контролът, който осъществява КЗК е само по законосъобразност на процедурата, а не по целесъобразност. Именно в изпълнение на това си правомощие КЗК е направила извод, че комисията на възложителя не е допуснала нарушение при прилагането на разпоредбите на чл. 70 от ЗОП. Следва да се отбележи, че е недопустимо КЗК да се намесва в оперативната самостоятелност на комисията, т. е., преценката на Комисията за защита на конкуренцията за преценката на Комисията на възложителя за обективност е недопустима, в противен случай КЗК се превръща от независим орган в помощен орган на всички възложители в страната, което не е смисъла на закона и целта, за която КЗК е създадена. Нарушение на ЗОП би имало и то съществено, ако за неприемането на писмената обосновка не са изложени никакви мотиви, какъвто не е настоящия случай. Изброените в чл. 70, ал. 2 ЗОП обективни обстоятелства, свързани със: 1. оригинално решение за изпълнение на обществената поръчка; 2. предложеното техническо решение; 3. наличието на изключително благоприятни условия за участника; 4. икономичност при изпълнение на обществената поръчка; 5. получаване на държавна помощ, са в условията на алтернативност, а не на кумулативност. Затова не всички едновременно, а дори само едно от тях да е налице, комисията на възложителя може да приеме писмената обосновка и да не предложи офертата за отстраняване. А ако комисията на възложителя прецени, че посочените от участника обстоятелства не са обективни, тогава го предлага за отстраняване от процедурата, което решение също следва да бъде мотивирано, както е направено в случая. Специално създадени правила за приложение на чл. 70 от ЗОП няма, тоест няма законови критерии по които комисията на възложителя приема или отхвърля писмената обосновка. Самият законодател е предоставил това на свободната преценка на членовете на комисията, които според чл. 34, ал. 2 от ЗОП трябва да притежават необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета на сложността на поръчката. Възражения от страна на жалбоподателя по отношение на състава на комисията няма изложени. Неотносима за казуса е приложената референция от същия възложител - МБАЛ "Свети Мина" ЕООД - Пловдив, дадена на "Надежда - 2000" ЕООД, гр. Пловдив, защото безспорните положителни отзиви нямат отношение към обосновката за предложената цена. С оглед изложеното, решението на КЗК следва да бъде оставено в сила в обжалваната му част по точка 1. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,