Решение № 976 от 22.01.2009 г. на ВАС по адм. д. № 9932/2008 г.

Решение № 976 от 22.01.2009 г. на ВАС по адм. д. № 9932/2008 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по жалба, подадена от "Атика Р5" ООД срещу решение № 562 от 10.07.2008 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-262/2008 г. С жалбата са развити доводи за нищожност на обжалваното решение, тъй като диспозитива е непълен. Развити са и доводи за неправилност на решението като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано. Жалбоподателят прави искане на основание чл. 221 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП да бъде обявена нищожност на обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията или алтернативно да бъде отменено обжалваното решение и вместо него постановено друго по същество на спора, с което да бъде отхвърлено оспорването. Жалбата срещу същото решение е подадена и от министъра на регионалното развитие и благоустройството. С тази жалба са развити доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необосновано. Жалбоподателят прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго по същество на спора, с което да бъде отхвърлено оспорването. Ответникът "Гевренов и Стоев" ООД мотивира становище за неоснователност на жалбите, поради което прави искане обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Жалбата на "Атика Р5" ООД е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Жалбата на министъра на регионалното развитие и благоустройството е по подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледани по същество жалбите са ОСНОВАТЕЛНИ по отношение на обявената нищожност на решението, с което е открита процедурата за възлагане на обществената поръчка. В останалата част жалбите са НЕОСНОВАТЕЛНИ. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с решение на Върховния административен съд - четвърто отделение постановено по адм. д. № 1/2008 г., с което е отменено решение на КЗК № 917/18.10.2007 г., постановено по преписка № КЗК - 449/2007 г. и делото е върнато за ново разглеждане. С обжалваното сега решение Комисията за защита на конкуренцията е обявила нищожност на решение № РД-02-14-502/19.06.2007 г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройството за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "проект за изменение на общия устройствен план на Община Бургас" и е установила незаконосъобразност на решение № РД 02-14-658/24.07.2007 г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройството за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на малка обществена поръчка с предмет "проект за изменение на общия устройствен план на Община Бургас", открита с Решение № РД-02-14-502/19.06.2007 г. на възложителя. В изпълнение на задължителните указания на съда, дадени в решение № 5066 от 29.04.2008 г., КЗК се е произнесла по искането за нищожност на методиката, одобрена с решението за откриване на процедурата. КЗК е приела, че ЗОП и в НВМОП не уреждат хипотеза, при която ценовата оферта на участник да се разглежда само, ако е получил повече от конкретно определен брой точки. Недопускането до оценка по показателя "Оценка на офертата" на жалбоподателя "Гевренов и Стоев" ООД и другия участник - ЕТ "Форум Александров", получили по-малък брой точки от минимално изискуеми, е съществено нарушение на чл. 37, ал. 2 от ЗОП, тъй като в случая тези участници са оценени само по част от показателите в методиката. По този начин се смесват двата етапа - допустимост на офертите и оценяването им. След като офертата на участника е допустима, то тя е следвало да бъде оценена по всички показатели и класирана. С оглед на горното, КЗК е приела, че решението за откриване на процедурата, с което е одобрена методиката за оценка, страда от тежки пороци, които засягат валидността на административния акт. Правата и задълженията, които произтичат от решението за откриване и в частност от методиката за оценка, водят до неправомерни и нетърпими в правния мир последици и резултат. Предвид горното Комисията за защита на конкуренцията е стигнала до правен извод, че решението за откриване на процедурата по възлагане на обществената поръчка е нищожно. Съобразявайки задължителните указания дадени с решение № 5066 от 29.04.2008 г., постановено от тричленен състав на Върховния административен съд - четвърто отделение по адм. д. № 1/2008 г. КЗК е приела, че с допускането до оценка и класиране на "Национален център за териториално развитие" ЕАД е допуснато съществено нарушение при провеждане на процедурата, което опорочава обжалваното решение за класиране, поради което същото подлежи на отмяна респ. на установяване на незаконосъобразност в хипотезата на чл. 122г, ал. 4 от ЗОП. Като порок на проведената конкурсна процедура КЗК е приела и факта, че конкурсната комисия е съставила протокол, който не отговаря на нормативните изисквания за минимално необходимото съдържание на този акт - чл. 41, ал. 1, т. 4, НВМОП. Неспазването на това законово изискване лишава от фактически основания съставения от комисията протокол и прави дадените оценки необосновани и немотивирани. КЗК е приела, че констатираният порок в работата на комисията има пряко отражение върху обжалвания акт за определяне на изпълнител на обществената поръчка. Решението на възложителя приема направените в протокола на комисията констатации и предложения, като изцяло се позовава на него без да съдържа собствени мотиви. Установените нарушения в работата на комисията и в съставения от нея протокол се пренасят в акта на възложителя, в следствие на което е издаден порочен акт, който е незаконосъобразен. По тези доводи и при приложение на хипотезата на чл. 122г, ал. 4 от ЗОП КЗК е установила незаконосъобразност на оспореното решение на възложителя, с което са класирани участниците и е определен изпълнител. Обжалваното решение на КЗК, в частта с която е установена незаконосъобразност на решението за класиране на участниците и определяне на изпълнител е правилно. В тази част при постановяването му не са допуснати нарушения, които да съставляват основания за отмяна. На първо място следва да се отбележи, че доводите за нищожност на обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията са неоснователни. Безспорно е установено, че е сключен договор между възложителя и определения за изпълнител на процесната обществена поръчка. Същият е сключен законосъобразно след влизане в сила на определението на КЗК за неналагане на временна мярка. При това положение специалния закон е предвидил постановяване на решение в отклонение на общите правила на АПК, а именно съгласно чл. 122г, ал. 4 от ЗОП в този случай Комисията постановя решение с установителен диспозитив, с който установява незаконосъобразност. В тази хипотеза преписката не се връща за ново разглеждане със задължителни указания, а съобразно този текст договора запазва своето действие, а заинтересованите лица имат право да търсят обезщетение по реда на Гражданския процесуален кодекс. Неоснователни са доводите на жалбоподателите за незаконосъобразност и необоснованост на изводите на Комисията за защита на конкуренцията по отношение на установената незаконосъобразност на оспореното решение на възложителя. Обжалваното решение на КЗК е постановено след връщане на преписката за ново разглеждане. В отменителното решение на тричленния състав на Върховния административен съд са дадени задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона, с оглед доводите развити от жалбоподателя "Гевренов и Стоев" ООД. След връщане на преписката тези указания са били задължителни за решаващият орган и именно в тази хипотеза и при спазване на процесуалната обвързаност на новото произнасяне е постановено и сега обжалваното решение. Съгласно решение № 6 от 11.11.2008 г., постановено от КС на РБ по к. д. № 5/2008 г. дейността, която осъществява Комисията за защита на конкуренцията по глава единадесета от ЗОП при произнасяне по оспорване законосъобразността на решенията, действията и бездействията на възложителите на обществени поръчки е правораздавателна - налице е правен спор, който КЗК разглежда след сезиране в рамките на състезателно производство като независим орган. При това положение следва да се приеме, че контролното производство, което се развива пред Върховния административен съд по отношение на решенията, постановени от КЗК е касационно по своя характер. Съобразно изричната разпоредба на чл. 224 от АПК указанията на Върховния административен съд по тълкуването и прилагането на закона са задължителни при по-нататашното разглеждане на делото. С обжалваното решение Комисията за защита на конкуренцията се е произнесла именно в тази хипотеза и при подчертано в мотивите на решението позоваване на дадените указания. Настоящият състав приема, че касационната проверка по настоящето производство следва да се ограничи именно с това дали при новото произнасяне КЗК се е съобразила с дадените указания. Това е сторено с обжалваното решение по отношение на установителния диспозитив, касаещ решението за класиране на участниците и определяне на изпълнител. В т. 1 от правните изводи, изложени в мотивите на обжалваното решение Комисията за защита на конкуренцията изцяло е възприела мотивите на отменителното решение и е приела, че допускането до класиране на участник, който е свързано лице съставлява съществено нарушение на процедурата, което е основание за установяване на незаконосъобразност на решението на възложителя. Настоящият състав не споделя изводите на Комисията за защита на конкуренцията за нищожност на решението, с което е открита процедурата по възлагане на обществената поръчка. В отменителното решение на тричленният състав на Върховния административен съд са дадени задължителни указания само относно задължението на КЗК да се произнесе по доводите на жалбоподателя за проверка на действителността на това решение. Съобразявайки тези указания, КЗК се е произнесла по доводите за порочност на методиката за оценка на предложенията, утвърдена с решението за откриване на процедурата. Обосновани са правните изводи, че утвърдената методика допуска смешение между двата етапа на провеждане на процедурата - допускане на предложенията за разглеждане и тяхната оценка по всички критерии, включени в комплексната оценка. Съобразно утвърдената методика комплексната оценка е сбор при равна тежест на два показателя - пригодност на участника и оценка на офертата. В първия показател - пригодност на участника са включени четири критерия при определена тежест, докато втория показател оценка на офертата съдържа два компонента предложена цена и срок на изпълнение, които за обществена поръчка обявена по избраният критерий за оценка "икономически най-изгодната оферта" са от съществено значение. Въвеждането на ограничение за допускане до оценка на офертата е нарушение на материалния закон и процедурните правила, но според настоящият състав това нарушение не може да опорочи решението за откриване на процедурата до степен на нищожност. Основното разграничение на порочните административни актове в правната теория е разделението им на нищожни и унищожаеми в зависимост от степента на порока, от който е засегнат акта. В административното право, за разлика от гражданското право липсва специален законов текст, който да регламентира кога съответният акт е нищожен и в кои случаи е унищожаем. Общоприето е становището, че нищожни са тези административни актове, които поради радикални, основни и тежки пороци, се дисквалифицират като административни актове и въобще като юридически актове и се третират от правото като несъществуващи, поради което изобщо не могат да породят, изменят или погасят права. Съдебната практика приема, че нищожни административните актове са тези при които са допуснати нарушения на изискванията за компетентност и форма. Настоящият съдебен състав споделя тази теза, тъй като е безспорно, че при констатирано несъответствие от този вид, то води до пълна липса на правнорелевантна воля за издаване на административен акт - приема се по отношение на всички лица и органи, че още от постановяването му не е произвел правни последици. Относно другите основания за оспорване на административен акт, формулирани в чл. 146 от АПК, следва да се приеме, че по принцип те налагат отмяна на порочния акт като унищожаем и в изключително редки случаи могат да доведат до нищожност (ако обжалваният акт има несъществуващ адресат, невъзможен предмет, пълна липса на правно основание и др.) С оглед предвидените правила на Закона за обществените поръчки и Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки следва да се приеме, че решението за откриване на процедурата по възлагане на обществената поръчка е валиден индивидуален административен акт, постановен от компетентен орган, в предписаната от закона форма и при наличие на необходимите реквизити. Изтъкнатите доводи на жалбоподателя "Гевренов и Стоев" ООД, както и правните изводи на Комисията за защита на конкуренцията касаят оспорването му респ. отмяната му като унищожаем. Произнасянето по този въпрос е преклудирано с изтичане на срока по чл. 120, ал. 2 от ЗОП, неотносимо е към спора за нищожност и не следва да се обсъжда. По тези доводи настоящият състав счете, че обжалваното решение на КЗК в частта, в която е прогласена нищожност на решението на възложителя за откриване на процедурата по възлагане на обществената поръчка е незаконосъобразно, поради което следва да бъде отменено. Неоснователни са доводите на касационния жалбоподател "Атика Р5" ООД относно незаконност на състава на КЗК, постановил обжалваното решение. Съобразно чл. 3 от ЗЗК (отм.), но действал към момента на постановяване на решението, Комисията за защита на конкуренцията е независим специализиран държавен орган на бюджетна издръжка. Комисията се състои от 7 души - председател, двама заместник-председатели и четирима членове, избирани и освобождавани от Народното събрание за срок пет години - чл. 4 от ЗЗК (отм.). При това положение не може да се приеме, че при новото произнасяне КЗК е следвало да постанови решение в друг състав, тъй като закона не допуска такава възможност. По тези доводи настоящият състав счете, че обжалваното решение на КЗК, в частта с която е установена незаконосъобразност на решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител не страда от пороците релевирани с жалбите, поради което следва да бъде оставено в сила. В останалата част, с която е обявена нищожност на решението на възложителя за откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка, решението на КЗК е незаконосъобразно, поради което следва да бъде отменено. При този изход на делото по компенсация страните не си дължат разноски. Воден от горното Върховният административен съд - четвърто отделение