Решение № 5456 от 18.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 2506/2011 г.

Решение № 5456 от 18.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 2506/2011 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба на "Космо България Мобайл" ЕАД, гр. София, против решение № 38 от 20.01.2011 г. по преписка № КЗК - 1088/2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение жалбата му срещу Решение № РД-02-14-2052/24.11.2010 г. на главния секретар на Министерството на регионалното развитие и благоустройството за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Избор на предприятие за предоставяне на обществени електронни съобщителни услуги чрез обществена мобилна наземна мрежа по стандарт GSM/UMTS с национално покритие за нуждите на Министерството на регионалното развитие и благоустройството и специализирани доставки и услуги, свързани с тази дейност", проведена въз основа на сключено рамково споразумение. В жалбата се излагат доводи за незаконосъобразност и необоснованост на обжалваното решение. Излага, че КЗК не е съобразила допуснато нарушение на чл. 25, ал. 1 от ЗОП след като критериите за оценка на офертите; показателите и относителната им тежест в комплексната оценка, както и методиката за оценка на офертите са одобрени с решението на възложителя при откриване на процедурата, а с поканата за представяне на оферти е определена нова методика, по показател Ц3 - "Цена на минута национален разговор към всички мрежи в страната", като е включена таблица с "относително натоварване на 1 карта за национални разговори извън групата" и са определени съотношения в проценти. Твърди, че предвидените проценти по "относителни натоварвания" са дискриминационни по смисъла на чл. 25, ал. 5 от ЗОП и са необективни. Подробно в жалбата са изложени доводи обуславящи нарушения при провеждане на процедурата и незаконосъобразност на обжалваното решение. Моли, да се отмени обжалваното решение на КЗК и се реши делото по същество. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - министърът на регионалното развитие и благоустройството, чрез процесуалния си представител мл. юрисконсулт Веселина Александрова оспорва жалбата като неоснователна и излага подробни доводи с писмена защита относно законосъобразността на обжалваното решение. Моли, да се отхвърли жалбата и се остави в сила обжалваното решение. Заинтересованата страна - "Мобилтел" ЕАД, чрез процесуалния си представител мл. юрисконсулт Евелина Митрева оспорва жалбата като неоснователна и излага подробни доводи в писмено становище за законосъобразност на обжалваното решение, с искане, да бъде потвърдено обжалваното решение. Жалбата е подадена от активно легитимирана страна, в срока по чл. 122е от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С решение № 38 от 20.01.2011 г. по преписка № КЗК - 1088/2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, е оставена без уважение жалбата на "Космо България Мобайл" ЕАД срещу Решение № РД-02-14-2052/24.11.2010 г. на главния секретар на Министерството на регионалното развитие и благоустройството за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Избор на предприятие за предоставяне на обществени електронни съобщителни услуги чрез обществена мобилна наземна мрежа по стандарт GSM/UMTS с национално покритие за нуждите на Министерството на регионалното развитие и благоустройството и специализирани доставки и услуги, свързани с тази дейност", проведена въз основа на сключено рамково споразумение. КЗК след пълна идентификация на субектите в производството е изяснила фактическите обстоятелства относно откриването на обществената поръчка, като с оглед данните по делото е направила извод за законосъобразност на обжалваното решение на възложителя. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 и ал. 7 от ЗОП от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. Фактическите обстоятелства по откриването и провеждането на процедурата за обществена поръчка са изложени подробно и последователно във фактическата част от решението на КЗК, които настоящият съдебен състав приема за обективни. Относими към възраженията по жалбата са фактическите обстоятелства свързани с одобрената от възложителя методика за оценяване на офертите с решението за откриване на процедурата и въведените допълнителни условия с поканата за представяне на оферти по сключените рамкови споразумения. С Решение № РД 02-14-1359/02.08.2010 г. на главния секретар на МРРБ е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с обект: "Избор на предприятие за предоставяне на обществени електронни съобщителни услуги чрез обществена мобилна наземна мрежа по стандарт GSM/UMTS с национално покритие за нуждите на Министерството на регионалното развитие и благоустройството и специализирани доставки и услуги, свързани с тази дейност" за създаване на рамково споразумение с няколко оператора. С решението за откриване са одобрени обявлението за обществената поръчка и документацията за участие в процедурата, както и са утвърдени образците на рамковите споразумения и договора за изпълнение на поръчката. С "Указания към участниците в процедурата", Раздел VII "Критерии за оценка на офертите", т. 7.1., е определен критерий за оценка на офертите за сключване на рамково споразумение - "най - ниска цена", като е определен показателят "цена" и методика за оценка на офертите за определяне на трима изпълнители за сключване на рамково споразумение. С Решение № РД-02-14-1627 от 29.09.2010 г. на главния секретар на Министерството на регионалното развитие и благоустройството на основание чл. 73, във връзка с чл. 93г от ЗОП са обявени резултатите от обществената поръчка за сключване на рамково споразумение, както следва: първо място - "Космо България Мобайл" ЕАД със 100,71, т.; на второ - "БТК" АС с 82,03, т. и на трето - "Мобилтел" ЕАД със 72,94, т., като тримата участници са определени за изпълнители, с които възложителят сключил рамкови споразумения. С "Указания към участниците в процедурата", Раздел VII "Критерии за оценка на офертите", т. 7.4., е определен критерий за оценка на офертите за всеки един годишен договор - "икономически най - изгодна оферта", като са определени показателите и тежестта на всеки от тях в комплексната оценка и е утвърдена методика за оценка на офертите - т. 7.6. По показателя "цена" е определена формула за изчисляване, в която в частта по Ц3 - Цена на минута национален разговор към всички мрежи в страната, е определен максимален брой точки 55 и е указано, че "Този показател ще е съобразен с профила на абоната (извън затворената група) с потреблението си към различните оператори, Ц3 = 55 х Ц3 min, където Ц3n - Ц3 min - най-ниската предложена цена за национални разговори - Ц3n - конкретното предложение на участника за национални разговори, чието предложение се оценява". С писмо изх. № 70-00-3282/03.11.2010 г. възложителят, на основание сключено рамково споразумение № РД-02 2910275/29.10.2010 г., поканил жалбоподателя да представи оферта по образец - Приложение № 1 към поканата. В поканата е указано, че офертите ще се оценяват по заложената от възложителя методика, като подробно е изписана методиката по т. 7.6. от утвърдената документация, като в частта по Ц3 - Цена на минута национален разговор към всички мрежи в страната, след: "Този показател ще е съобразен с профила на абоната (извън затворената група) с потреблението си към различните оператори", е добавена таблица, в която са посочени участниците, относително натоварване на 1 карта за национални разговори извън групата, ед. цена на минута и обща стойност с формула - D=B*C. С писмо изх. № 70-00-3374/12.11.2010 г. на възложителя до всички изпълнители на рамковите споразумения са дадени разяснения във връзка с изпратените покани за представяне на оферти с цел сключване на конкретен договор с един от изпълнителите, като е указано, че методиката съдържа критерий за оценка Ц3, който показател е съобразен с профила на абоната (извън затворената група) с потреблението си към различните оператори, както и че се формира на годишна база за периода, предхождащ годината на сключване на съответния конкретен договор. Посочено е, че данните, които профилът съдържа, се базират на реалното потребление съгласно финансово-отчетните документи, на базата на които МРРБ заплаща предоставената услуга, както и на контролни справки, които целят да се избегне погрешното формиране на данните в профила и съдържа процентно разпределение на трафика извън затворената група в минути към съответните оператори, посредством които служителите осъществяват комуникация. В приложение е даден актуален профил на абоната, формиран по описания с писмото начин и който ще бъде използван при оценката на офертите по критерия Ц3 от утвърдената методика, като процентното съотношение в него е с малки разлики от обявения профил в писмо изх. № 70-00-3282/03.11.2010 г. По поканите на възложителя до участниците в процедурата сключили рамкови споразумения са подадени оферти от "БТК" АД, "Космо България Мобайл" ЕАД и "Мобилтел" ЕАД. Със Заповед № РД-02-14-1878/03.11.2010 г. на главния секретар на МРРБ е назначена комисия за разглеждане, оценяване и класиране на офертите, която отразила своята работа в протокол от 16.11.2010 г., приключен на 22.11.2010 г. Комисията предложила за отстраняване от участие "БТК" АД на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, като извършила оценяване на останалите оферти по утвърдената методика и дадените от възложителя указания по показател Ц3 с писмо изх. № 70-00-3374/12.11.2010 г. по отношение профила на абоната (извън затворената група) с потреблението си към различните оператори, като на първо място класирала "Мобилтел" ЕАД с 82,5521, т., а на второ жалбоподателя с 70,6592, т. Въз основа на протокола на комисията и на основание чл. 73, във връзка с чл. 93г от ЗОП с Решение № РД-02-14-2052/24.11.2010 г. възложителят е обявил класирането и определил за изпълнител "Мобилтел" ЕАД. В производството по обжалване на Решение № РД-02-14-2052/24.11.2010 г., КЗК е изискала от възложителя да представи: всички фактури и/или други документи, въз основа на които МРРБ е изготвило изпратените на участниците с писмо изх. № 70-00-3374/12.11.2010 г., Таблица с актуален профил на абоната, както и Таблица с относително натоварване на 1 карта за национални разговори извън групата; и разяснения в кои случаи се използва Gateway към Мобилтел, които са представени с писмо изх. № 70-00-3666/29.12.2010 г. Въз основа на правилно установени фактически обстоятелства КЗК е направила законосъобразни изводи, че при провеждане на процедурата не са допуснати нарушения, които да обуславят отмяна на решението на възложителя. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя свързани с изводите на КЗК, че не е допуснато нарушение на чл. 25, ал. 1 и ал. 5, чл. 93в, ал. 2 от ЗОП. КЗК е съобразила правната уредба относно сключването на рамково споразумение и приложението в конкретния случай по отношение на рамкови споразумения сключени с повече от едно лице, в които не са определени всички условия по реда на чл. 93в, ал. 2 от ЗОП. В тази връзка КЗК правилно е приела, че в случая не е налице промяна на предварително одобрената методика, след като е указано, че профилът на абоната ще бъде съобразен с потреблението към различните оператори, като с поканата към участниците и с писмо изх. № 70-00-3374/12.11.2010 г., възложителят е конкретизирал профила на абоната чрез залагане на конкретни величини, без които не би могъл да пристъпи към прилагане на методиката и избор на изпълнител. С чл. 93а, ал. 1 от ЗОП е дадено легално определение на рамковото споразумение, в съответствие с броя на възложителите и на потенциалните изпълнители, чиято цел е да се определят предварително условията на договорите, които страните възнамеряват да сключат за определен период от време, като по своята същност не е самостоятелна процедура, а може да се сключва по всяка проведена процедура, с изключение на процедура на договаряне без обявление. В зависимост от вида на споразумението са въведени различни изисквания при сключването на рамковото споразумение и на условията за сключване на договора за изпълнение въз основа на рамковото споразумение. Съществени изисквания по чл. 93а, ал. 3 от ЗОП са, че при сключване на рамковото споразумение се прилагат критериите по чл. 37 от ЗОП, а в случаите на сключване на договор въз основа на него, страните нямат право да променят съществено условията, определени в рамковото споразумение /чл. 93а, ал. 4/. Съществено е да се отбележи, че определянето на условията в хипотезите на чл. 93б и чл. 93в от ЗОП е относимо към самото съдържание на рамковото споразумение, но не и към утвърдените от възложителя условия на избрания вид обществена поръчка с решението за нейното откриване и указанията за нейното провеждане, в която връзка е и препращането към чл. 37 от ЗОП. В съответствие с § 1, т. 19а от ДР на ЗОП "Предварително обявени условия" са условията, съдържащи се в обявлението и/или документацията за участие. Възраженията на жалбоподателя са относими към обявените условия по откритата процедура и въведената методика за оценяване. В конкретния случай възложителят с поканата към участниците - страни по рамковите споразумения, по утвърдената с документацията методика за оценка на офертите / "Указания към участниците в процедурата", Раздел VII, т. 7.6./, по показателя "цена" в частта по Ц3 - Цена на минута национален разговор към всички мрежи в страната, е добавил таблица, в която са посочени участниците, относително натоварване на 1 карта за национални разговори извън групата, ед. цена в минута и обща стойност с формула - D=B*C, а с писмо изх. № 70-00-3374/12.11.2010 г. на възложителя до всички изпълнители на рамковите споразумения, са дадени разяснения относно методиката за оценка Ц3, който показател е съобразен с профила на абоната и неговото съдържание. С първоначалното указание на възложителя по утвърдената документация по оценката Ц3 е посочено, че "Този показател ще е съобразен с профила на абоната (извън затворената група) с потреблението си към различните оператори", от което следва, че не е точно определен профила на абоната необходим за оценяване на този показател, а е определяем, а с поканата и писмо изх. № 70-00-3374/12.11.2010 г. е определено съдържанието на профила. Посочената промяна, с характер на конкретизация на предварително определено условие при утвърдена методика за оценяване, не е относима към съществена промяна на условията по рамковото споразумение по смисъла на чл. 93а, ал. 4 от ЗОП, нито към съдържанието на поканата по чл. 93в, ал. 2 от ЗОП, а доколко представлява изменение на предварително обявените условия, съдържащи се в документацията за участие и дали обуславя нарушение на чл. 25, ал. 1 и ал. 5 чл. 28, ал. 2 и ал. 3, чл. 37, ал. 2, чл. 71, ал. 1 от ЗОП. Неоснователни са в тази връзка възраженията на жалбоподателя, че с поканата по чл. 93в, ал. 2, т. 1 от ЗОП в случая е предвидена "нова методика" без това да е нормативно уредено. При отправена покана до участниците със сключени рамкови споразумения се представят оферти в съответствие с "предварително обявени условия", като разглеждането, оценяването и класирането им се извършва в съответствие с чл. 37, респ. чл. 71, ал. 1 от ЗОП, както и се постановява решение по реда на чл. 73 от ЗОП и се сключва договор по чл. 74 от ЗОП. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя по отношение изводите на КЗК за липса на допуснати нарушения при провеждане на процедурата. В съответствие с чл. 25, ал. 1 и чл. 28, ал. 1, т. 7 от ЗОП възложителят е определил в документацията методика за оценка на офертите /"Указания към участниците в процедурата", Раздел VII, т. 7.6./, по показателя "цена" в частта по Ц3 - Цена на минута национален разговор към всички мрежи в страната, като изрично е указал, че "Този показател ще е съобразен с профила на абоната (извън затворената група) с потреблението си към различните оператори". Решението на възложителя за откриване на процедурата не е обжалвано и в тази част не е извършена проверка за законосъобразност в съответствие с чл. 25, ал. 5 от ЗОП и в тази част оспорването е преклудирано. Освен това съгласно чл. 28, ал. 2 от ЗОП методиката съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертата, включително за относителната тежест, която възложителят дава на всеки от показателите за определяне на икономически най-изгодната оферта, като съгласно ал. 3 на същия член, възложителят прилага методиката по отношение на всички, допуснати до оценка оферти, без да я променя. В конкретния случай възложителят с методиката в частта по Ц3 - Цена на минута национален разговор към всички мрежи в страната, не е променил условията, а е указал, че в тази част ще се съобразява профила на абоната, който е определен от него и разяснен на всички участници в писмо изх. № 70-00-3666/29.12.2010 г. по искане на жалбоподателя. При наличие на предварително заложено в методиката указание за включване в оценката на профил на абоната, който преди представяне на офертите е точно конкретизиран, не е допуснато нарушение при провеждане на процедурата. Действително с утвърдената първоначална методика този показател не е бил точно определен от възложителя, а е дадена възможност да бъде определен в по-късен етап на процедурата, но участниците не са оспорили така поставеното условие и възможност за възложителя, да конкретизира профила на абоната за целите при оценяване на тази част от комплексната оценка. При тези обявени изисквания и дадени разяснения в съответствие с чл. 71, ал. 1 от ЗОП комисията по провеждане на процедурата е приложила законосъобразно утвърдената методика. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че КЗК е извела законосъобразни правни изводи относно приложението на утвърдената методика от възложителя в съответствие с фактическите обстоятелства при провеждане на процедурата. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя и по отношение изводите на КЗК относно изчисляване на профила на абоната за целите на процедурата и несъответствието му с действителното потребление на възложителя. В съответствие с чл. 122а, ал. 2 и ал. 4 от ЗОП КЗК с писмо изх. № ИПИ - 1454/1088/27.12.2010 г. е изискала от възложителя да представи фактури и/или други документи, въз основа на които са изготвени изпратените на участниците с писмо изх. № 70-00-3374/12.11.2010 г., Таблица с актуален профил на абоната, както и Таблица с относително натоварване на 1 карта за национални разговори извън групата, както и разяснения в кои случаи се използва Gateway към Мобилтел, за нуждите на производството по обжалване на решението на възложителя. С писмо, изх. № 70- 00-3666/29.12.2010 г. от възложителя са представено копие на Таблица-справка от "Мобилтел" ЕАД, в която са отразени числата, заложени в процедурата, като информацията за трафика, реализиран от Gateway устройствата, е извадена и предоставена на база техни фактури и реално потребление, както и са представени заверени копия на посочените фактури. Въз основа на представените доказателства КЗК е извършила преценка на използвания от възложителя профил на абоната и е извела законосъобразен извод, че трафикът на възложителя до различните оператори е изчислен от оператора, който предоставя услугата с оглед на това, че същият е издател на фактурите за проведените разговори на МРРБ за отчетения период (октомври 2009 - септември 2010 г.) и има техническите възможности да пресметне по искане на абоната изговорените минути, цени и времетраене на разговорите, броя и вида на изходящите и входящи повиквания, както и към кой оператор са провеждани разговорите, съобразени в изпълнение на изискванията на Закона за електронните съобщения. КЗК е извършила пресмятане с оглед възраженията на жалбоподателя по отношение определения профил на абоната при съпоставка на двата начина по показател Ц3, като е установила, че възложителят е включил и разговорите, осъществени от фиксиран телефон до Мобилтел чрез устройството Gateway, но не са взети предвид броя минути проведени разговори в затворената група, международни разговори и в роуминга. От одобрената документация и дадените разяснения по приложението на методика, не се установяват указания относно приложението или не на "Gateway към Мобилтел". В тази връзка КЗК е извършила изчисления на профила на абоната представен от възложителя, както с включен "Gateway", така и без включен, при което е установила несъществена разлика, която не влияе на крайното оценяване и класиране на участниците в процедурата. Жалбоподателят при оспорването пред КЗК и пред настоящата инстанция не е доказал и представил друг профил на абоната, които да обуславя различни изводи от тези на КЗК относно законосъобразността при определянето му и като краен резултат да се отразява на комплексното класиране на участниците. Липсата на доказване от жалбоподателя в тази част обуславя изводите на съда за обективност при изчисленията извършени от КЗК и съответствие с доказателствата по преписката. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че КЗК е изложила законосъобразни правни изводи въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорването на постановеното решение, като неоснователно следва да бъде отхвърлено. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,