Решение № 13725 от 8.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 8548/2017 г.

Решение № 13725 от 8.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 8548/2017 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Надежда Джелепова Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по две касационни жалби, подадени съответно от министъра на икономиката в качеството му на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007-2013 година, чрез процесуалния му представител Н. С., и от "С. Т. П." АД, със седалище град С., представлявано от изпълнителния директор А. Н., подадена чрез процесуалния му представител адв. Р. С., срещу решение № 4365 от 06 април 2017 година, постановено по адм. дело № 12927/2016 година по описа на Върховния административен съд (ВАС), тричленен състав на седмо отделение. В двете касационни жалби са релевирани доводи за неправилност на съдебното решение, поради допуснати нарушения на съдопроизводствените правила, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост – отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, по които се претендира отмяната му в съответните атакувани части, ведно с присъждане на разноски за настоящото производство. По всяка от жалбите са подадени писмени отговори, в които противната страна изразява становище за неоснователността им. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че обжалваното решение е правилно. Касационните жалби са подадени в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК от надлежни страни и са процесуално допустими. Разгледани по същество са неоснователни. Производството пред тричленния състав на Върховния административен съд, седмо отделение е образувано по жалба на "С. Т. П." АД срещу писмо изх. № К-26-С-1/23 август 2016 година на министъра на икономиката и ръководител на УО на ОПРКБИ, с което е наложена финансова корекция в размер на 10 % от верифицираните разходи по сключения договор с изпълнител О. "Телекомплект – Т. А." ДЗЗД на стойност 10 436 250 лева без ДДС, след проведена обществена поръчка с предмет "Инженеринг (проектиране и изграждане) на обект "Лаборатории и офиси", реализиращ се по проект "Научно-технологичен парк" по договор за безвъзмездна финансова помощ № ВG161 РО003-1.2.05-0001-С0001, с бенефициент "С. Т. П." АД. С оспореното писмо, представляващо акт по чл. 73 от ЗУСЕСИФ, ръководителят на УО на ОПРКБИ е наложил финансова корекция за допуснати от възложителя по ЗОП "С. Т. П." АД нарушения, които са разделени в две групи: т. 1 "Условия и изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в процедурата" и т. 2 "Незаконосъобразна методика за оценка". По т. 1 УО е посочил, че в раздел "Технически възможности" от обявлението възложителят е заложил минимално изискване към участниците да имат поне един изпълнен договор за инженеринг или строителство на обект, сходен с обекта на поръчката, на стойност поне 11 000 000 лева без ДДС, както и алтернативно да има поне един договор за строителство, сходен с обекта на поръчката, на стойност поне 10 450 000 лева без ДДС и поне един договор за проектиране на обект, сходен с обекта на ОП, на стойност поне 550 000 лева без ДДС, което е ограничително по отношение изискването за посочване на стойности за изпълнените договори, както и че определянето на стойността следва да е обвързана с оборота от сходни дейности за доказване на финансовите и икономически възможности. Посочено е, че поставеното изискване към ръководителя на обекта за наличие на опит в областта на строителни обекти, сходни с предмета на обществената поръчка – минимум 10 години; към главния проектант – "строителен инженер, специалност строителство на сгради или архитект" –минимум 10 години професионален опит в проектирането, както и изискване за поне 10 години професионален опит по съответната специалност към всички експерти от проектантския екип, е завишено с оглед правно уредения в чл. 51, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП (отм.); максимум за опит – 3 години за доставки и 5 години за строителство. Като трето нарушение в т. 1 от писмото е установено заложено ограничително и завишено изискване за "Професионална отговорност или еквивалентен документ със застрахователно покритие лимит не по-ниско от 2 000 000 лева за едно събитие или агрегат". Ръководителят на УО е посочил, че определеният размер на лимита е ограничаващо условие, тъй като многократно надвишава минимално изискуемото по Наредбата за условията и реда за задължителното застраховане в проектирането и строителството. В заключение е посочено, че поставените от възложителя изисквания дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в процедурата в нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.); , което се квалифицира като нарушение по т. 9 "Неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/или показатели за комплексна оценка, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, или в публичната покана" и по т. 10 "Критериите за подбор не са свързани с и/или не са пропорционални с предмета на поръчката" от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци", за което УО налага финансова корекция в размер на 10 % от верифицираните разходи по сключения договор с изпълнител О. "Телекомплект – Т. А." ДЗЗД. В писмото е посочено, че процентният показател е определен, отчитайки броя на подадените оферти по процедурата – 6 броя, което не предполага висока степен на възпрепятстване на потенциалните участници да представят оферти. По т. 2 от оспорения административен акт "Незаконосъобразна методика за оценка" УО е посочил, че определената от възложителя методика за оценка предполага субективен начин за присъждане на съответния брой точки по показател П2 "Техническо предложение", което е в нарушение на чл. 28, ал. 2 от ЗОП (отм.); , съответно е определена финансова корекция в размер на 10 % по т. 9 от Методологията. Позовавайки се на чл. 10, ал. 3 от Методологията във връзка с констатираното повече от едно нарушение в рамките на една процедура за определяне на изпълнител ръководителят на УО е наложил финансова корекция в размер на 10 % от верифицираните разходи по договора. Въз основа на събраните доказателства тричленният състав на ВАС е приел, че процесното писмо е издадено от компетентен орган, в рамките на неговите правомощия, при спазване на административнопроизводствените правила, но в противоречие с материалноправните разпоредби по отношение на две от посочените три нарушения по т. 1 от акта, поради което в тази му част го е отменил, а в останалата е отхвърлил жалбата. За да отмени акта по отношение на заложените от възложителя изисквания за опит на екипа за изпълнение на обществената поръчка и за наличие на минимално застрахователно покритие в размер на 2 000 000 лева съдът е приел, че административният орган не е извършил преценка по чл. 25, ал. 6 от ЗОП (отм.); , а именно дали критериите за подбор и документите, които се изискват за изпълнението им, са съобразени и дали съответстват на стойността, сложността и обема на обществената поръчка, както и че не е мотивирал акта си по отношение на изискването за опит, и не е посочил какъв лимит на застрахователно покритие би бил счетен за законосъобразен. Наред с това, в решението е отчетено, че изложените в т. 1 от писмото критерии, поставени от възложителя, съставляващи според УО "Условия и изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в процедурата", са подведени под състава на т. 9 и т. 10 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията. От изложеното в писмото не става ясно дали според ръководителя на УО първите две от изискванията следва да се квалифицират като нарушение по т. 9, а третото като такова по т. 10 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията или и трите коментирани в т. 1 от писмото изисквания са квалифицирани едновременно като нарушения по посочените две точки от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията, което затруднява съда при извършвания от него контрол за законосъобразност на акта. За да отхвърли жалбата по отношение на констатираното първо нарушение по т. 1 от акта съдът е приел, че административният орган правилно е посочил, че определянето на стойността на заложеното изискване: "Участникът следва да има изпълнен поне 1 договор за инженеринг или строителство на обект, сходен с обекта на ОП, на стойност поне 11 000 000 лева без ДДС... " следва да е обвързана с оборота от сходни дейности за доказване на финансовите и икономическите възможности, но не и за доказване на техническите възможности даден участник да изпълни определена поръчка. Съдът е приел, че заложеното изискване ограничава участието на икономически субекти, които нямат сключени договори на посочената стойност, което е нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.);. По отношение на констатираното в т. 2 от акта наличие на "Незаконосъобразна методика за оценка", решаващият състав на ВАС е възприел извода на ръководителя на УО за нарушение на разпоредбата на чл. 28, ал. 2 от ЗОП (отм.); , изискваща методиката по ал. 1, т. 7 да съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертата, включително за относителната тежест, която възложителят дава на всеки от показателите за определяне на икономически най-изгодната оферта. Посочено е, че използваната от възложителя методика е неясна и неточна - същата, макар и формално да съдържа указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертата, по своята същност е субективна. Същата предвижда, че комплексната оценка на офертите на техническото предложение, се оценява по три подпоказателя – П2. 1 "Технологична последователност на процесите и дейностите"; П2. 2 "Мерки за намаляване на затрудненията за ползвателите на съседни обекти/имоти и при ползването на публичните инженерни мрежи около обекта" и П2. 3 "Управление на риска", за да се направи извода, че използваните понятия: "изцяло и напълно", "адекватни дейности", "пълно съответствие", "гарантират в пълна степен" и др., не са достатъчно конкретизирани и не дават възможност за обективно сравнение и съпоставяне на офертите. Посочено е, че използваните в методиката изрази и понятия дават възможност за субективизъм при оценяването на офертите, тъй като не е ясно кога предложенията съдържат съществени непълноти и кога не са конкретни, за да се определи различна степен на несъответствие, който порок не може да бъде саниран нито с мотиви за поставените точки, нито с експертното мнение на членовете на комисията. С оглед изложеното, съдът е приел, че в тази част процесният акт е правилен и че така описаното представлява нарушение по смисъла на чл. 28, ал. 2 от ЗОП (отм.);. Съдът е постановил, че преписката следва да бъде върната на административния орган за определяне на размера на финансовата корекция по договора, след като установи поотделно размера на корекцията за всяко от двете установени нарушения по т. 1 и т. 2, въз основа на което да определи финансова корекция по договора за най-сериозното нарушение. Решението е правилно и следва да бъде оставено в сила по отношение на нарушенията на закона, съставляващи нередност и основания за налагане на финансова корекция, а връщането на преписката на административния орган следва да бъде отменено като неправилно. При постановяване на решението си съдът е обсъдил всички доказателства по делото в тяхната съвкупност и относимост. Приетите за установени фактически констатации се подкрепят от доказателствата по делото. Неоснователно е твърдението в жалбата на министъра на икономиката, че заложените изисквания за опит на екипа дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в процедурата. С разпоредбата на чл. 25, ал. 2, т. 6 от ЗОП (отм.); е предвидено, че в решението за откриване на процедурата и обявлението, възложителят има право да определи критериите за подбор, включващи минималните изисквания за икономическото и финансовото състояние на кандидата или участника, техническите му възможности и квалификация, както и да посочи документите, с които същите се доказват. Критериите за подбор се вземат при условията на оперативна самостоятелност от възложителя, но в рамките, определени в чл. 25, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП (отм.);. За възложителя няма законова пречка да поставя специфични условия и изисквания към участниците, когато това е пряко свързано, налага се и се обосновава от спецификата на предмета на поръчката или се изисква съгласно специален нормативен акт. При преценката дали предвидените от възложителя изисквания нарушават ограничението, предвидено в чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.); следва да се съобрази факта, че законодателят, при условията на кумулативност, е предвидил следните условия – в решението за откриване, обявлението и документацията не могат да бъдат включвани условия или изисквания, които дават предимство или неоснователно ограничават участието на лица в обществената поръчка и изисквания и условия, които не са съобразени с предмета, количеството или обема на обществената поръчка. Изводите на административния орган в процесния акт са изведени без да се държи сметка за кумулативното условие, а именно предвидените в решението за откриване, обявлението и документацията за участие изисквания да не са съобразени с предмета, количеството и обема на обществената поръчка. В раздел II от обявлението за обществената поръчка са предвидени обемът и основните цели, които следва да бъдат постигнати като е посочено, че лабораториите целят използване и доразвиване на съществуващия потенциал за фундаментални и приложни изследвания на българските университети и Академията на науките, като същевременно отчитат нуждите на българската промишленост. Идеята е за създаване на устойчива инфраструктура, висококачествени офис пространства и съоръжения, необходими за привличането и физическото събиране на едно място на нови и утвърдени технологични компании и научни групи. В тази връзка изискванията към кандидатите, относими към техните техническите възможности и квалификация са свързани с възможностите на участниците за изпълнение на обществената поръчка като на възложителя е предоставено правомощието да определя минималните изисквания към тях, гарантиращи изпълнението. Предвиденото изискване за доказване на опит на ръководителя на обекта, на главния проектант и на всички експерти от проектантския екип, формулирано от възложителя като числов опит – 10 години е обосновано и не представлява ограничително условие. В тази връзка следва да се отбележи, че възложителят определя изискванията за подбор при условията на предоставена му от закона дискреция, ограничена от разпоредбите на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП (отм.);. Предвиденото изискване не нарушава законовите ограничения и е съобразено с целите на Закона за обществените поръчки, а именно да не се ограничават възможностите на възложителите да откриват процедури по възлагане на обществени поръчки и да определят критерии, които считат, че са необходими с цел избора на най-благоприятното за нуждите им предложение. От друга страна съдът правилно е посочил, че цитираната от административния орган разпоредба на чл. 51, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП (отм.); касае изискването за представяне списък на изпълнените договори за доставки, услуги и строителство. Възможността за поставяне на изискване за образование, професионална квалификация и професионален опит е заложена в чл. 51, ал. 1, т. 7 от ЗОП (отм.); , на който органът не се е позовал, като едва в писмената защита в хода на съдебното производство е изложил доводи по смисъла на чл. 25, ал. 6 от ЗОП (отм.); , което е недопустимо. По отношение на констатираното нарушение относно заложеното от възложителя изискване участникът да има застраховка за професионална отговорност на строителя със застрахователно покритие лимит не по-ниско от 2 000 000 лева за едно събитие и в агрегат следва да се има предвид, че съгласно чл. 171 от ЗУТ, застраховането на професионалната отговорност на изпълнителя е задължително, като застраховката покрива вреди, причинени на други участници в строителството и/или на трети лица, вследствие на неправомерни действия или бездействия при или по повод изпълнение на задълженията му, а съгласно ал. 2 застрахователното покритие, минималните застрахователни суми и премии, се определят с наредба на Министерския съвет. В чл. 5 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството са определени минималните застрахователни суми, в зависимост от категорията строеж. Първоинстанционният съд правилно е приел, че административният орган не е посочил конкретно какъв лимит на застраховката би бил законосъобразен, за да може да се определи минимален лимит, както и че УО не е извършил преценка съгласно чл. 25, ал. 6 от ЗОП (отм.); дали изискването е съобразено и дали съответства на обекта, предмета, стойността, сложността, както и количеството или обема на обществената поръчка и предназначението на строителството. Целта на тази застраховка е при настъпване на застрахователно събитие да бъде изплатено застрахователно обезщетение, размерът на което е обвързан от размера на застрахователното покритие. Това изискване гарантира, че изпълнителят ще има необходимия опит и ресурс да изпълни предмета на обществената поръчка. Административният орган не е съобразил и това, че в раздел III. 2. 2 "Икономически и финансови възможности" от обявлението възложителят е посочил, че ще приеме и документ, изходящ от застраховател, за поемане на безусловен ангажимент от страна на застрахователя, че при избор на участника за изпълнител на ОП и сключване на договор за възлагане, застрахователят се задължава да осигури застрахователно покритие на професионалната отговорност на участника не по-ниско от 2 000 000 лева за едно събитие и в агрегат. Като не е посочил в процесния акт коя хипотеза на чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.); е налице и не са обсъдени налице ли са хипотезите на чл. 25, ал. 2, т. 6 от ЗОП (отм.); , както и какъв лимит би бил счетен за законосъобразен, изводът на административния орган за наличие на нарушение правилно е приет от съда за незаконосъобразен. В касационната жалба на "С. Т. П." АД са изложени доводи за неправилност на решението на ВАС, седмо отделение по чл. 209, т. 3 от АПК в частта му, с която съдът е отхвърлил жалбата на дружеството по отношение на констатираното нарушение по т. 1: "Участникът да има изпълнен поне 1 договор за инженеринг или строителство на обект, сходен с обекта на ОП на стойност поне 11 000 000 лева без ДДС... " и по т. 2 "Незаконосъобразна методика за оценка". По отношение на констатираното нарушение по т. 1 ръководителят на УО е посочил, че това изискване е ограничително доколкото посочването на стойности на изпълнените договори следва да е обвързано с оборота от сходни дейности и да служи за доказване на финансовите и икономически възможности на участниците, а не за доказване на техническите възможности. Правилен е изводът на съда, че УО независимо, че се е позовал на разпоредбата на чл. 51, ал. 1, т. 1 от ЗОП (отм.); , то ограничителното условие е налице. Цитираната разпоредба касае представяне на списък с основните договори за доставки и услуги, а в случая обявената обществена поръчка е за строителство и попада в хипотезата на приложимата редакция на чл. 51, ал. 1, т. 2 от ЗОП (отм.);. В нея е посочено, че възложителят може да изиска списък на основните договори за строителство, изпълнени през последните 5 години, придружен от препоръки за добро изпълнение за най-важните строителни обекти, в които се посочват стойността, датата и мястото на строителството, както и дали то е изпълнено професионално и в съответствие с нормативните изисквания. Разпоредбата обаче акцентира на списъка с изпълнените дейности, без да се залага определена стойност на договорите като изискване за минимално ниво. Стойността на изпълнен договор не е релевантен факт относно техническите възможности на кандидата. Фактът, че възложителят може да изисква от кандидата или участника да е изпълнил дейности с предмет или обем, сходен с тези на поръчката, не означава, че същият може да използва стойността на тези предходни дейности като измерител на стандарт за качество. Под обем на изпълнени дейности в случая следва да се имат предвид техническите и функционални характеристики, размера и сложността на изпълнената дейност/продукт, а не неговото финансово измерение. Поставянето на определени финансови измерения в изискванията за технически способности на кандидатите необосновано ограничава кръга на участниците в процедурата. От една страна, стойността на договора не доказва технически способности на кандидата. От друга страна кандидат, който е изпълнил сходен с предмета на поръчката договор, но на по-ниска стойност, би бил възпрепятстван да участва, предвид поставеното ограничително изискване за минимално ниво на стойностите на изпълнени договори. Съгласно разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.); , възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка. Доколкото чрез поставеното изискване не се доказват технически възможности на кандидата, същото се явява необосновано ограничаващо участието в процедурата по възлагане на обществена поръчка. По отношение на констатацията от страна на административния орган за допуснато нарушение на чл. 28, ал. 2 от ЗОП (отм.); – незаконосъобразна методика за оценка на офертите, решаващият съд обосновано е приел, че такова е налице. За да бъде оценката съответна на законовото изискване, е необходимо методиката да позволява сравнение, да предоставя възможност за точно и обективно оценяване на постъпилите предложения, включително и за относителната тежест, която възложителят определя на всеки от показателите. За да приеме, че по начина на формулиране на критериите за оценка, е дадена възможност за субективизъм при оценяването на офертите от членовете на комисията, съдът е отчел, че описаният от възложителя начин на оценяване не съдържа точни и ясни указания за определяне на оценката, в резултат на което е налице липса на обективни критерии за сравнение и съпоставяне на отделните предложения на кандидатите. Прието е, че не е ясно кога предложенията съдържат съществени непълноти и кога не са конкретни, за да се определи различна степен на несъответствие. В случая, и органът, и съдът правилно са констатирали, че приетият в методиката подход създава условия за субективизъм при оценяването, с въведените неясни критерии като "изцяло и напълно", "адекватни дейности", "пълно съответствие", "гарантират в пълна степен"; "ефективни"; "приложими" и т. н. Именно предвид факта, че техническото предложение не следва да се отличава от заложеното в техническата спецификация, не би следвало да се допускат предложения с липси или несъответствия и непълноти със заданието, или да не се създадат условия за реална преценка за конкретизация в коя част и в каква степен е налице съответствие, достатъчност, конкретност и пр. В решението си съдът правилно е приел наличието на нарушение по чл. 28, ал. 2 от ЗОП (отм.); , изложени са съображения във връзка със създадения субективен начин на присъждане на съответния брой точки по показателя П2 "Техническо предложение" и трите му подпоказателя, конкретно обсъждани, направена е и обоснована преценка за дадени от възложителя неясни разяснения на въведени понятия, обяснени също с неясни понятия. Казаното води до правилност на извода, че обсъжданата методиката не съдържа точни указания за определяне на оценките по всеки показател, в резултат на което е налице липса на обективни критерии за съпоставяне на отделните предложения на кандидатите. С разпоредбата на чл. 28, ал. 2 от ЗОП (отм.); е въведено императивно изискване методиката за оценка на предложенията да съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертите, включително и относителната тежест, която възложителя дава на всеки от предложения и указанията за оценка на офертите. показателите за определяне на икономически най-изгодната оферта. В случая утвърдената методика е изцяло лишена от обективни критерии за оценка, а е предвидено субективно оценяване. Формулировката на показател П2 и трите му подпоказателя от една страна може да доведе до субективното й тълкуване от членовете на комисията, застрашаващо законосъобразното оценяване на офертите в процедурата, а от друга - че липсата на конкретни указания какво следва да съдържа офертата относно ефекта от изпълнението, за да бъдат получени най-голям брой точки, противоречи на нормативноустановеното задължение на възложителя да посочи ясно, точно и изчерпателно всички изисквания към съдържанието на техническите предложения и указания за оценка на офертите. Предвид изложеното, решението на първоинстанционния съд като валидно, допустимо и правилно в посочената му част, следва да бъде оставено в сила. Съдебният акт е неправилен в частта му, с която е постановено преписката да бъде изпратена на органа за определяне на размера на финансовата корекция по договора, след като установи поотделно размера на финансовата корекция за всяко от двете установени нарушения по т. 1 и т. 2 от процесния акт и да определи размера на финансовата корекция по договора за най-сериозното нарушение. В тази част касационната жалба на "С. Т. П." АД е основателна, тъй като финансовата корекция е наложена "за повече от едно нарушение", не е извършена преценка на тежестта им, а административното производство не е започнало по молба на бенефициента за признаване или защита на негово субективно право или законни интереси. С оглед изхода на делото претендираните разноски от касаторите не се дължат. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, петчленен състав – ІІ колегия,