Решение № 13280 от 6.12.2024 г. на ВАС по адм. д. № 8279/2024 г.

Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) (ЗУСЕФСУ).

Образувано е по касационна жалба на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж" (ОПРР) 2014 - 2020 г., чрез процесуален представител З. Игнатов, заемащ длъжността главен юрисконсулт в отдел "Процедури и договори" в Дирекция "Правна" при Министерството на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ), срещу Решение 9448/21.06.2024 г., постановено по адм. дело 11201/2022 г. по описа на Административен съд София-град (АССГ), с което е отменено негово Решение РД-02-36-1048/11.11.2022 г. за определяне на финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи, представляващи безвъзмездна финансова помощ (БФП) от Европейските фондове при споделено управление (ЕФСУ) по засегнатите от нарушенията договори, както следва: Договор BG16RFOP001-3.002-0004-C02-S-3/14.02.2020 г., сключен с избрания за изпълнител по обособена позиция (ОП) 9 от проведената обществена поръчка участник - "ПОЛИТРЕЙД КЪНСТРЪКШЪН" ЕООД, на стойност 3 016 571,51 лева без ДДС, Договор N BG16RF0P001-3.002-0004-CO2-S-4/20.02.2020 г., сключен с изпълнителя по ОП 10 - "ПСГ" АД, на стойност 2 009 001,92 лева без ДДС, и Договор Nє BG16RFOP001-3.002-0004-C02-S-1/12.10.2018 г., сключен с изпълнителя по ОП 14 - "СТОСИН-БИ-РУСЕ" Д33Д, на стойност 1 945 355 лева без ДДС.

Поддържат се оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Касаторът излага доводи, обосноваващи основна защитна теза за правомерно наложена финансова корекция. Развива съображения, че в проведената възлагателна процедура са допуснати сочените в акта нарушения, както следва: на чл. 116, ал. 1, т. 7, във връзка с ал. 5, т. 1 и т. 2, във връзка с чл. 116, ал. 1, т. 1 и т. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), както и на чл. 116, ал. 1, т. 7, във връзка с ал. 5, т. 1 и т. 2, във връзка с чл. 116, ал. 1, т. 3 и чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП, и на чл. 160 от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на регламенти (ЕС) 1296/2013, (ЕС) 1301/2013, (ЕС) 1303/2013, (ЕС) 1304/2013, (ЕС) 1309/2013, (ЕС) 1316/2013, (ЕС) 223/2014 и (ЕС) 283/2014 и на Решение 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) 966/2012 (Регламент 2018/1046), квалифицирани като нередност по т. 23, б. "а" в частта "съществена промяна на елементите на договора (като цената, естеството на строителството, срока на изпълнение, условията на плащане, използваните материали) е налице, когато промяната прави изпълнения договор съществено различен по характер от първоначално сключения. Във всеки случай нарушението ще се счита за съществено, когато са изпълнени едно или повече от условията по чл. 116, ал. 5 ЗОП" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. (Наредба за посочване на нередности/Наредбата). Аргументира становище, че измененията на сключените по ОП 9, ОП 10 и ОП 14 договори, извършени на основание чл. 2, ал. 3 и чл. 47, ал. 4 от последните, са съществени по смисъла на чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 ЗОП, а оттам и забранени на основание чл. 116, ал. 1, т. 7 ЗОП, т.к. въвеждат значителни удължавания на предвидените за изпълнение на възложените дейности срокове, които ако са били известни на потенциално заинтересуваните от участие икономически оператори, са щели да ги мотивират да участват в процедурата. Обосновава тезата си с аргумент за липса на елементите от състава на използваното като основание за измененията изключение по чл. 116, ал. 1, т. 1 ЗОП. Твърди, че не са изпълнени изискванията на посочената разпоредба, доколкото текстовете на чл. 2, ал. 3 и чл. 47, ал. 4 от договорите са неясни, формулирани са абстрактно и предполагат двусмислен прочит. Отделно, в допълнителните споразумения липсва конкретика, която да разкрива точната причина за удължаването на сроковете, а привръзката с измененията на административния договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДПБФП) е нелогична. В допълнение сочи, че цитираните в съглашенията норми допускат изменения при няколко кумулативни предпоставки, които в случая не са установени, а именно от една страна, изменение в АДПБФП, а от друга - възникване на нови правила и условия в нормативен документ, договора за безвъзмездна помощ или всякакви други документи и указания на УО на ОПРР, свързани с промяна в сроковете. В своя защита поддържа и че действието на договорите за обществена поръчка е удължавано и след срока за изпълнение по АДПБФП, което допълнително поставя под въпрос причината за измененията. Твърди още, че процесните споразумения са сключени ден след изтичането на сроковете по основните договори, а промяна в срока на вече приключил договор е недопустима. По отношение на допълнителните причини за удължаването на срока по споразумение BG16RFOP001-3.002-0004-C02-S13/15.03.2021 г. излага, че констатираните в хода на строителството деформации по Корпус "А" е следвало да бъдат предвидени още на етап проектиране, още повече при положение, че именно изпълнителят на строително-монтажните работи (СМР) е бил и проектант по поръчката. Разболелите се служители от COVID-19 според касатора също не могат да послужат като обстоятелство, налагащо изменението в посоченото споразумение, доколкото възложителят не е установил колко от ангажирания персонал е засегнат от болестта, както и дали е било възможно преразпределянето на работата с оглед тези събития. В заключение оспорва и причината за изменението, свързана със забавеното одобрение на допълнителната проектна документация от Община Русе.

Освен горното, касаторът поддържа довод и за допуснати от съда съществени нарушения на съдопроизводствените правила, изразяващи се в непълно установяване на относимата фактическа обстановка, включително несъобразяване на релевантни за спора обстоятелства, неизследване на цялата доказателствена съвкупност по делото и необсъждане на доводите и възраженията на жалбоподателя в първоинстанционното производство.

По изложените съображения претендира отмяна на обжалваното съдебно решение. Моли за присъждане на сторените в двете съдебни инстанции разноски, вкл. за юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът Министерство на образованието и науката (МОН), с БУЛСТАТ [номер], със седалище в гр. София, район "Средец", [улица], в открито съдебно заседание и чрез процесуален представител юрк. Й. Йовчев, оспорва касационната жалба. С отричащи основателността й доводи, моли обжалваният съдебен акт да се остави в сила. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение за производството пред Върховния административен съд. Прави възражение за прекомерност на претенцията на касатора, заявена пред първоинстанционния съд, за присъждане на разноски по делото.

Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, състав на Седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежно легитимирана страна. Разгледана по същество, на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът приема същата за неоснователна, по следните съображения:

С атакувания съдебен акт по жалба на МОН е отменено Решение РД-02-36-1048/11.11.2022 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО (РУО) на ОПРР 2014 2020 г. за определяне на финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи, представляващи БФП от ЕФСУ по засегнатите от нарушенията договори, както следва: Договор BG16RFOP001-3.002-0004-C02-S-3/14.02.2020 г., сключен с избрания за изпълнител по обособена позиция (ОП) 9 от проведената обществена поръчка участник - "ПОЛИТРЕЙД КЪНСТРЪКШЪН" ЕООД, на стойност 3 016 571,51 лева без ДДС, Договор N BG16RF0P001-3.002-0004-CO2-S-4/20.02.2020 г., сключен с изпълнителя по ОП 10 - "ПСГ" АД, на стойност 2 009 001,92 лева без ДДС, и Договор N BG16RFOP001-3.002-0004-C02-S-1/12.10.2018 г., сключен с изпълнителя по ОП 14 - "СТОСИН-БИ-РУСЕ" Д33Д, на стойност 1 945 355 лева без ДДС.

За да постанови този правен резултат, съдът е установил от фактическа страна, че МОН е бенефициер по сключен с МРРБ в качеството му на УО по ОПРР 2014 - 2020 г. АДПБФП РД-02-37-310/21.12.2016 г. по процедура на директно предоставяне BG16RFOP001-3.002 "Подкрепа за професионалните училища в Република България", с от ИСУН - BG16RFOP001-3.002-0004-C01.

За разходване на средствата по така сключения договор МОН е провело процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Инженеринг проектиране, авторски надзор и изпълнение на СМР за модернизация на образователната инфраструктура на 101 професионални гимназии в системата на МОН, одобрени за финансиране по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 - 2020, процедура BG16RFOP001-3.002 "Подкрепа за професионалните училища в Република България", с 46 обособени позиции.

В резултат на проведената процедура с избрания за изпълнител по ОП 9 участник "ПОЛИТРЕЙД КЪНСТРЪКШЪН" ЕООД, е сключен Договор BG16RFOP001-3.002-0004-C02-S-3/14.02.2020 г., на стойност 3 016 571,51 лева без ДДС, с избрания за изпълнител по ОП 10 участник - "ПСГ" АД, е сключен Договор Nє BG16RF0P001-3.002-0004-CO2-S-4/20.02.2020 г., на стойност 2 009 001,92 лева без ДДС, а с избрания за изпълнител по ОП 14 участник - "СТОСИН-БИ-РУСЕ" Д33Д, е сключен Договор N BG16RFOP001-3.002-0004-C02-S-1/12.10.2018 г., на стойност 1 945 355 лева без ДДС.

Обществената поръчка е била предмет на последващ административен контрол, започнал по постъпило при УО уведомление за съмнение за нередност, при който е констатирано, че договорите, сключени с избраните за изпълнители по ОП 9, ОП 10 и ОП 14 са изменени, както следва:

• Договор BG16RFOP001-3.002-0004-C02-S-3/14.02.2020 г., сключен по ОП 9 с изпълнителя "ПОЛИТРЕЙД КЪНСТРЪКШЪН" ЕООД, на стойност 3 016 571,51 лева без ДДС, е изменен с Допълнително споразумение BG16RFOP001-3.002-0004-C02-S10/31.08.2020 г., в следствие на което срокът му (първоначално заложен до 31.08.2020 г.) е удължен до 31.10.2021 г. С процесното допълнително споразумение (Допълнително споразумение BG16RFOP001-3.002-0004-C02-S14/01.11.2021 г.) обаче и на основание чл. 116, ал. 1, т. 1 ЗОП и чл. 2, ал. 3 и чл. 47, ал. 4 от договора срокът е удължен още веднъж от 01.11.2021 г. до 31.05.2022 г., т.е. с 212 дни, поради изменение в срока на АДПБФП и с цел осигуряване на необходимото технологично време за въвеждане на обектите в експлоатация след подписването на протоколи обр. 15.

• Договор Nє BG16RF0P001-3.002-0004-CO2-S-4/20.02.2020 г., сключен по ОП 10 с изпълнителя "ПСГ" АД, на стойност 2 009 001,92 лева без ДДС, е изменен с Допълнително споразумение BG16RFOP001-3.002-0004-C02-S-7/31.08.2020 г., в следствие на което срокът му (първоначално заложен до 31.08.2020 г.) е удължен до 31.10.2021 г. С процесното допълнително споразумение (Допълнително споразумение BG16RFOP001-3.002-0004-C02-S15/01.11.2021 г.) обаче и на основание чл. 116, ал. 1, т. 1 ЗОП и чл. 2, ал. 3 и чл. 47, ал. 4 от договора срокът е удължен още веднъж от 01.11.2021 г. до 01.03.2022 г., т. е. със 121 дни, също както и при първия - поради изменение в срока на АДПБФП и с цел осигуряване на необходимото технологично време за въвеждане на обектите в експлоатация след подписването на протоколи обр. 15.

Извършените с Допълнително споразумение BG16RFOP001-3.002-0004-C02-S14/01.11.2021 г. и Допълнително споразумение BG16RFOP001-3.002-0004-C02-S15/01.11.2021 г. изменени са извършени на основание чл. 116, ал. 1, т. 1 ЗОП и чл. 2, ал. 3 и чл. 47, ал. 4 от договора, но според контролните органи са незаконосъобразни, т.к. клаузите, на които са се позовали страните, за да оформят съгласието си за удължаване на срока, са неясни и двусмислени, а и не е изложена конкретика, която да посочва причините, наложили изменението с оглед предпоставките на цитираните предписания. Отделно, според проверяващите измененията противоречат на приложимата нормативна регламентация не само защото засягат договори, чието действие е прекратено към този момент, а и защото са свързани с удължаване на срокове по АДПБФП, които не съвпадат с инициираните промени.

В обобщение и с оглед извършения контрол по ОП 9 и Оп 10, е застъпена теза за допуснато нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 7, във връзка с ал. 5, т. 1 и т. 2, във връзка с чл. 116, ал. 1, т. 1 и т. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП, и чл. 160 Регламент 2018/1046, по всяка от двете ОП ОП 9 и ОП 10, всяко от които съставляващо нередност по т. 23, б. "а" Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности.

• Договор Nє BG16RFOP001-3.002-0004-C02-S-1/12.10.2018 г., сключен по ОП 14 с изпълнителя "СТОСИН-БИ-РУСЕ" Д33Д, на стойност 1 945 355 лева без ДДС, е бил с първоначално определен срок до 31.03.2019 г. С Допълнително споразумение BG16RFOP001-3.002-0004-C02-S-1/12.03.2019 г. и във връзка с изменение на АДПБФП срокът за изпълнение е удължен до 16.09.2020 г., т.е. с 554 дни, а с Допълнително споразумение BG16RFOP001-3.002-0004-C02-S-8/31.08.2020 г., отново във връзка с изменение на АДПБФП, същият е удължен до 16.03.2021 г., т.е. със 197 дни. И двете изменения са извършени на основание чл. 116, ал. 1, т. 1 ЗОП и чл. 2, ал. 3 и чл. 47, ал. 4 от договора.

По аналогични на горните съображения контролните органи са извели заключение за нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 7, във връзка с ал. 5, т. 1 и т. 2, във връзка с чл. 116, ал. 1, т. 1 и т. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП, и чл. 160 Регламент 2018/1046, и по отношение на ОП 14.

Договорът по ОП 14 според контролните органи е засегнат и от друго нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 3 ЗОП, т.к. с Допълнително споразумение BG16RFOP001-3.002-0004-C02-S13/15.03.2021 г. срокът по договора е удължен още веднъж - до 01.09.2021 г. по следните съображения:

"Съгласно заданието за проектиране и разработения и одобрен инвестиционен проект за Професионалната гимназия по строителство, архитектура и геодезия (ПГСАГ) "Пеньо Пенев" - гр. Русе, за сградата на Корпус "А" е предвидено изграждането на външен асансьор.

След стартирането на демонтажа на окачената фасада с цел изграждане на асансьорната уредба е констатирано, че са налице значителни деформации в конструкцията на Корпус "А", предизвикани от неравномерно слягане на земната основа, чиито размер не е могло да бъде оценен в цялост преди започване демонтажа на окачената фасада. След разкриване на част от конструкцията е установено, че повредите по нея са значителни, което води до търсене на нови технологични решения за изпълнение на СМР и съответно до забавяне в изпълнението на договора.

Също така за да се изпълни асансьорната уредба, е необходимо да бъде демонтирана част от окачената фасада на Корпус "А", което не е било възможно поради влошените метеорологични условия и допълнително се затруднява от възобновяването на присъственото обучение на учениците в ПГСАГ "Пеньо Пенев".

Друга причина за забавянето е заболяването от Ковид-19 и карантинирането на някои от проектантите, служителите и работниците на дружеството.

В допълнение към гореописаните причини е налице и забавяне на одобрението от страна на Община Русе (повече от 2 месеца) на допълнителната проектна документация към част "ОВК" на инвестиционния проект за ПГСАГ "Пеньо Пенев" - гр. Русе във връзка с възложените допълнителни дейности с Анекс Nє BG16RFOP001-3.002-0004-C02-S-11/25.11.2020 г., към основния договор."

Според проверяващите деформациите в Корпус "А" е следвало да бъдат предвидени още на етап проектиране, т.к. изпълнителят на процесните СМР е и проектант по поръчката. По отношение на лошите метеорологични условия контролните органи са посочили, че от една страна, валежите са обичайни за есенния и зимния сезон в Република България (РБ), поради което не са непредвидими, а от друга, към допълнителното споразумение не е приложена справка от Националния институт по метеорология и хидрология (НИМХ), поради което не може да се направи извод кои дни са засегнати от тези условия, както и дали е била възможна реорганизация на работния процес с цел извършване на възложената дейност в срок. Отречено е и другото фактическо обстоятелство, послужило за удължаването на срока, а именно заболелите служители на дружеството, с аргумент, че липсва информация за това кои работници са били карантинирани, както и за евентуалната възможност за преразпределяне на отговорностите в екипа. В заключение, е изложено и че закъснението в одобрението на допълнителната документация от Община Русе не способства за законосъобразността на извършеното изменение, доколкото изпълнителят е бил наясно с необходимостта от одобрение още към 25.11.2020 г., когато е подписано допълнително споразумение между страните.

В заключение и поради извод за нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 7, във връзка с ал. 5, т. 1 и т. 2, във връзка с чл. 116, ал. 1, т. 1 и т. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП, и чл. 160 Регламент 2018/1046, и на чл. 116, ал. 1, т. 3 ЗОП, и по ОП 14 е мотивирана теза за извършена нередност по т. 23, б. "а" Приложение 1 към Наредбата.

Предложено е определянето на финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по засегнатите от нарушенията договори.

След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ, в рамките на която бенефициерът е подал своето възражение, РУО на ОПРР 2014 - 2020 г. е издал оспорения административен акт, с който, възприемайки изцяло изводите, обективирани в изпратеното до бенефициера уведомление, е индивидуализирал нарушените национални разпоредби, както следва: чл. 116, ал. 1, т. 7, във връзка с ал. 5, т. 1 и т. 2, във връзка с чл. 116, ал. 1, т. 1 и т. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП, както и на чл. 116, ал. 1, т. 7, във връзка с ал. 5, т. 1 и т. 2, във връзка с чл. 116, ал. 1, т. 3 и чл. 2, ал. 1, т. 1 с.з., и на чл. 160 от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046, квалифицирайки ги като нередност по т. 23, б. "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности, обосноваваща определянето на финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по засегнатите от нарушенията договори.

Въз основа на установената фактическа обстановка и след анализ на относимата правна уредба съдът е приел, че оспореният пред него индивидуален административен акт е издаден от компетентен орган и в предвидената от закона писмена форма, с посочване на релевантните фактически и правни основания за постановяването му. При преценка за съответствието на определената финансова корекция с материалния закон, съдът е съобразил релевантните разпоредби от ЗОП и ЗУСЕФСУ, като ги е тълкувал с оглед твърденията за наличие на нередност по т. 23, буква "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности. Приел е, че липсва нередност с описаните в т. 23 Приложение 1 към Наредбата характеристики, т.к. измененията не правят договора съществено различен, нито попадат сред случаите, изрично посочени в разпоредбата на чл. 116, ал. 5 ЗОП. Отхвърлена е тезата на РУО на ОПРР 2014 - 2020 г. за неяснота в клаузите, послужили за процесните изменения. Според съда те са разбираеми и недвусмислени, поради което отговарят на изискванията на чл. 116, ал. 1, т. 1 ЗОП, и противно на изложените в акта съображения, не въвеждат никакви нови условия, които не са били известни за участниците в процедурата. На следващо място решаващият състав е формулирал извод, че твърденията за позитивна рефлексия на удължаването в полза на изпълнителя, са останали недоказани и напълно хипотетични. А в контекста на съображенията за несинхронизирано удължаване на договора за обществена поръчка спрямо АДПБФП, съдът е посочил, че именно поради факта, че АДПБФП е удължен с по-кратък срок, в договорите за обществена поръчка е посочена и специфична цел, а именно осигуряване на технологично време за въвеждане на обектите в експлоатация. Отречено е на следващо място и твърдението, че за да е допустимо изменението на основание чл. 2, ал. 3 от договорите, е следвало да са налице всички визирани в посочения текст предпоставки, както и тезата, че са изменени договори, които са били с преустановено действие към момента на сключване на споразуменията. В контекста на последното съдът е уточнил, че преди процесните удължавания срокът е бил до 31.10.2021 г., което прави измененията от 01.11.2021 г. съвсем възможни. Разглеждайки твърденията на РУО, подкрепящи тезата му за нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 3 ЗОП, съдът е приел, че деформациите по конструкцията са видими едва след разкриването й, поради което не може да се твърди, че изпълнителят не е положил дължимата грижа. Макар без значение за крайния извод, като предвидими събития са счетени единствено неблагоприятните метеорологични условия и одобренията на проектната документация. По отношение на заболелите служители последното обстоятелство, наложило измененията, е констатирано, че липсва необходимата процесуална активност на административния орган, която да обоснове извода му в тази част.

По тези съображения съдът е стигнал до извод за неустановеност на сочените в акта нарушения на ЗОП, респ. липса на елементите на нередността по т. 23 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата, и е отменил оспореното решение, издадено от РУО на ОПРР 2014 - 2020 г., за определяне на финансова корекция в тежест на МОН.

Решението е валидно, допустимо и правилно като краен резултат.

Страните не спорят по фактите, както и в частта относно компетентността на органа, издал обжалвания административен акт и спазването на законоустановената форма, поради което в тази част мотивите на касационната инстанция препращат към първоинстанционното решение и по аргумент от нормата на чл. 221, ал. 2, изр. 2-ро АПК не следва да бъдат повторно възпроизвеждани.

Спорът, предвид застъпените пред касационната инстанция защитни тези, е по приложението на материалния закон от решаващия състав на първостепенния съд, в контекста на упражненото от административния орган властническо правомощие.

Договорите за обществени поръчки са писмени споразумения между възложителя и избрания от него в резултат на извършен подбор по реда на ЗОП или друг нормативен акт, съобразно спецификата на предмета на поръчката, изпълнител. По аргумент от чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП възлагането трябва е съобразено с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на равнопоставеност и недопускане на дискриминация и свободна конкуренция.

Спазването на описаните принципи е осигурено чрез разпоредбата на чл. 116 ЗОП, лимитативно изброяваща случаите, в които вече сключеният договор за обществена поръчка може да бъде изменян. Основното правило, съдържащо се в изградения в чл. 116, ал. 1 ал. 6 (в относимата редакция) ЗОП комплекс от норми, е за недопустимост на съществените изменения Сравн.: чл. 116, ал. 1, т. 7, във връзка с ал. 5 с.з.

Според предписанието на чл. 116, ал. 5 ЗОП изменение на договор за обществена поръчка или на рамково споразумение се смята за съществено по смисъла на ал. 1, т. 7, когато то променя съществено характера на първоначално сключения договор или рамково споразумение, включително когато са изпълнени едно или повече от следните условия: 1) изменението въвежда условия, които, ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати, биха позволили допускането на други участници или кандидати, различни от първоначално избраните, или биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата (т. 1); 2) изменението променя икономическия баланс на договора за поръчка или рамковото споразумение в полза на изпълнителя по начин, който не е бил предвиден в първоначалния договор за поръчка или рамково споразумение (т. 2); 3) изменението засяга предмета или обема на договора за обществена поръчка или рамковото споразумение (т. 3) и 4) изпълнителят е заменен с нов извън случаите на ал. 1, т. 4, 5 или 6 (т. 4).

Въпросът за същественост на изменението обаче не се поставя, когато е налице някоя от хипотезите, посочени в чл. 116, ал. 1 от закона.

В случая спорът е концентриран около приложението на чл. 116, ал. 1, т. 1 и т. 3 ЗОП, поради което анализът ще се съсредоточи само върху тези предписания.

По аргумент от чл. 116, ал. 1, т. 1 ЗОП договорът може да бъде изменян, когато промените са предвидени в документацията за обществената поръчка и в договора чрез ясни, точни и недвусмислени клаузи, включително клаузи за изменение на цената или опции; обхватът и естеството на възможните изменения или опции, както и условията, при които те могат да се използват, не трябва да води до промяна в предмета на поръчката или на рамковото споразумение. А съгласно т. 3 с.з. изменението е допустимо и поради обстоятелства, които при полагане на дължимата грижа възложителят не е могъл да предвиди, е възникнала необходимост от изменение, което не води до промяна на предмета на договора или рамковото споразумение.

За да обоснове тезата си от фактическа страна, органът въвежда най-общо четири групи твърдения, а именно:

1) трите договора, предмет на проверката, са изменени на основание чл. 2, ал. 3 и чл. 47, ал. 4 от тях, във връзка с чл. 116, ал. 1, т. 1 ЗОП, като действително възможността за изменение е предвидена в договорите, но клаузите са неясни и абстрактно формулирани, поради което не е налице хипотезата по чл. 116, ал. 1, т. 1 ЗОП, а тази на чл. 116, ал. 5, т. 1 ЗОП;

2) по отношение на визираните изменения не са налице предпоставките по чл. 2, ал. 3 и чл. 47, ал. 4 от договорите, а оттам и на чл. 116, ал. 1, т. 1 ЗОП, т.к. от една страна, удължаването на срока по АДПБФП не съвпада с процесните удължавания; от друга, липсва конкретика, която да обосновава защо удължаването на срока по АДПБФП влече удължаване и на договора за обществена поръчка, и на последно място - предписанията изискват кумулативно наличие на изменение в АДПБФП, възникване на нови правила и условия в нормативен документ, договора за безвъзмездна помощ или всякакви други документи и указания на УО на ОПРР, свързани с промяна в сроковете;

3) по ОП 9 и ОП 10 са изменени договори, чието действие вече е било преустановено;

4) обстоятелствата, описани в Допълнително споразумение BG16RFOP001-3.002-0004-C02-S13/15.03.2021 г., са били предвидими при полагане на дължимата грижа, поради което не са налице предпоставките по чл. 116, ал. 1, т. 3 ЗОП, за изменение в срока.

Видно от приложените по делото допълнителни споразумения, промяната в сроковете на Договор BG16RFOP001-3.002-0004-C02-S-3/14.02.2020 г., Договор BG16RFOP001-3.002-0004-C02-S-4/20.02.2020 г. и Договор BG16RFOP001-3.002-0004-C02-S-1/12.10.2018 г., извършена на основание чл. 116, ал. 1, т. 1 ЗОП, е обоснована с хипотезите на чл. 2, ал. 3 и чл. 47, ал. 4 от съответните договори.

Предписанието на чл. 2, ал. 3 от Договор BG16RFOP001-3.002-0004-C02-S-3/14.02.2020 г., Договор BG16RFOP001-3.002-0004-C02-S-4/20.02.2020 г. и Договор BG16RFOP001-3.002-0004-C02-S-1/12.10.2018 г. е идентично и има следното съдържание: "Възложителят си запазва правото при изменения в сключения Административен договор и възникването на нови правила и условия в нормативен документ, договора за безвъзмездна финансова помощ, както и всякакви други документи и указания от УО на ОПРР, свързани с промяна в сроковете в настоящия договор, да измени сключения договор по смисъла на чл. 116, ал. 1, т. 1 от ЗОП, като обхвата и естеството на възможните изменения, както и условията, при които те могат да се използват, не трябва да води до промяна в предмета на договора."

От своя страна, текстът на чл. 47, ал. 4 от същите договори, предвижда следното: "Измененията в сключения Административен договор и възникването на нови правила и условия в нормативен документ, договора за безвъзмездна финансова помощ, както и всякакви други документи и указания от УО на ОПРР, свързани с размера на цената по проекта на договор, начина на плащане, начина на отчитане, както и всякакви други условия от настоящата поръчка, продиктувани от новите правила, се считат за основание за промяна на сключения договор по смисъла на чл. 116, ал. 1, т. 1 от ЗОП, като обхвата и естеството на възможните изменения, както и условията, при които те могат да се използват, не трябва да води до промяна в предмета на договора."

Несподелим е изводът на административния орган, че тези предписания не отговарят на изискванията на чл. 116, ал. 1, т. 1 ЗОП да са ясни, точни и недвусмислени. Напълно разбираемо е запазена възможността при обстоятелства, външни за съглашенията, а именно - изменения в АДПБФП, нормативен документ или други документи и указания от УО на ОПРР, свързани със сроковете по договорите, респ. с размера на цената по проекта на договор, начина на плащане или на отчитане, както и всякакви други условия от поръчката, продиктувани от новите правила, да бъде направена промяна в срока за изпълнение. Като предпоставка за изменението очевидно са посочени различни фактори, които страните не могат да предвидят при сключването на договора и затова са предпочели изрично да удостоверят като обстоятелство по чл. 116, ал. 1, т. 1 ЗОП. И доколкото правилата са с ясно съдържание, те съответстват на посочената норма и могат да послужат като основание за инициираното изменение на договорите за обществена поръчка. В този смисъл е и формиралата се съдебна практика на Върховния административен съд Вж.: Решение 5912/06.06.2023 г., постановено по адм. дело 202/2023 ., VII о. на Върховния административен съд. В контекста на изложените в акта съображения, че страните са въвели кумулативност на всички описани в разпоредбите обстоятелства, настоящата инстанция намира за необходимо да посочи, че прочитът на текстовете показва обратното. Действително в разглежданите клаузи е използван съюзът "и", но той в случая има ролята да подпомогне изброяването на различните възможности за допускане на изменение, без да ги свързва по такъв начин, че само общото им наличие да обосновава промяната. Най-малкото, е използвана думата "всякакви", която няма как да има претенции за изчерпателност.

Освен измененията да почиват на ясни клаузи, за да е налице визираното в чл. 116, ал. 1, т. 1 ЗОП изключение, както правилно е посочил РУО, е необходимо да се установи и че са спазени изискванията на тези предписания и именно този факт се оспорва от административния орган.

Вместо обаче да изследва в пълнота фактите по извършените изменения, РУО се е задоволил с излагане на констатацията, че не са налице предпоставките за това, по съображения, че не става ясно каква е връзката на изменения административен договор с процесните промени и че удължаванията на двете места по съществото си не съвпадат. По преписката липсват доказателства за измененията в АДПБФП, каквито очевидно са извършвани и не се оспорват от страните. Както беше посочено, страните са договорили още при подписването на договорите, че срокът по същите може да се изменя въз основа на промени в АДПБФП, затова и фактът дали, кога и по какъв начин е бил изменян последният, е следвало да бъде безспорно установен, ако, както е в случая, се отричат предпоставките по чл. 2, ал. 3 и чл. 47, ал. 4 от съответните договори. Доколкото това не е сторено, актът е постановен при неизяснена фактическа обстановка, което е самостоятелен порок, налагащ отмяната му. Нещо повече РУО твърди, че липсва логическа връзка между измененията в договорите и АДПБФП, но тежестта да докаже пред съда съществуването на фактическите основания, посочени в административния акт, е негова Арг.: чл. 170, ал. 1 АПК. Като не го е сторил, той не само се е произнесъл без да изясни всички факти и обстоятелства от значение за случая, но и не е проявил необходимата процесуална активност в хода на първоинстанционното производство, да подкрепи бланкетното си твърдение, изложено в акта.

Несъстоятелна е и тезата, че доколкото сроковете по договорите са били до 31.10.2021, а измененията са от 01.11.2021 г., то промяната засяга вече преустановени съглашения. Възприемането на противното е non sense.

С оглед изложеното, първите две твърдения на РУО на ОПРР 2014 - 2020 г. не обосновават процесната разпоредителна власт. Обратно на застъпената от касационния жалбоподател теза, липсва соченото в акта нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 7, във връзка с ал. 5, т. 1 и т. 2, във връзка с чл. 116, ал. 1, т. 1 и т. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП.

Измененията, извършени с Допълнително споразумение BG16RFOP001-3.002-0004-C02-S13/15.03.2021 г. на основание чл. 116, ал. 1, т. 3 ЗОП, послужили като последно фактическо основание на РУО, отново не водят до търсения правен резултат.

Твърденията в тази част са следните: 1) състоянието на Корпус "А" е могло да бъде предвидено при сключване на договора; 2) влошените метеорологични условия са предвидими; 3) не е установено кои служители са се разболели от COVID-19 и дали е имало възможност за реогранизация на работния процес; 4) забавянето в одобрението на допълнителната проектна документация от община Русе е предвидимо събитие.

Органът е този, който има водеща роля в административното производство и като такъв следва да установи релевантните факти и обстоятелства по случая. Това задължение му е изрично вменено от процесуалния закон Вж.: чл. 35 АПК. И едва когато всички факти са безспорно установени, може да пристъпи към издаване на акта. Противното обуславя отмяната на волеизявлението на процесуално основание Вж.: чл. 146, т. 3 АПК.

В случая, на първо място, не е установено дали състоянието на Корпус "А" е било предвидимо обстоятелство. Органът твърди, че това е така, но не сочи никакви доказателства в тази насока. Фактът, че изпълнителят е бил и проектант на СМР, не може самостоятелно да обоснове подобно заключение. Необходимо е задълбочено изследване на състоянието, в което е била сградата към момента на сключване на договора, и мотивиран отговор на въпроса дали е било възможно още към този момент да се разбере, че биха били необходими допълнителни строително-монтажни дейности по корпуса. Подобна преценка съдът не може да извърши поради липса на каквато и да е конкретика в тази насока. Същото важи и за обстоятелството, свързано с преустановяването на работата по корпуса поради влошени метеорологични условия, както и за одобрението на допълнителната документация. Не е достатъчно да се отрекат тези факти, необходимо е тезата да отразява всеобхватно изследване на обстоятелствата по случая.

На последно място, немотивирано е и твърдението, че не е ясно дали и колко служители са се разболели от COVID-19. Органът е следвало да установи тези факти, ако твърди, че те водят до нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 3 ЗОП, а не да ги възлага в тежест на другата страна.

По изложените съображения е правилен крайният извод на съда за липса на посоченото в атакуваното волеизявление нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 7, във връзка с ал. 5, т. 1 и т. 2, във връзка с чл. 116, ал. 1, т. 1 и т. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП, както и на чл. 116, ал. 1, т. 7, във връзка с ал. 5, т. 1 и т. 2, във връзка с чл. 116, ал. 1, т. 3 и чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП. В разпоредителната част на акта е посочена и разпоредбата на чл. 160 Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046, но мотиви в тази насока не са изложени, поради което и настоящата инстанция не може да обсъжда законосъобразното й приложение в случая.

Горното прави безпредметна преценката за относимост на дадената правна квалификация по Наредбата за посочване на нередности.

С оглед извода за липса на вмененото нарушение на ЗОП ненужно се явява обсъждането на третия елемент на фактическия състав на понятието за "нередност" по смисъла на Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета (Регламент (ЕС) 1303/2013), а именно вредата.

Първоинстанционният съд е приел и анализирал в цялост доказателствата, представени от страните в рамките на административното и съдебното производство, като е обосновал правните си изводи върху фактическата обстановка, приета за установена въз основа на тях. В този смисъл и доколкото правните изводи са направени след задълбочен логически анализ на всички доказателства, при правилно установена фактическа обстановка и приложение на законовите разпоредби, обжалваното се явява и обосновано.

Възраженията за неправилност на решението поради съществени нарушения за съдопроизводствените правила, също са неоснователни. Обратно на изложените от касатора доводи, съдът е установил фактическата обстановка по делото и се е произнесъл по спорните въпроси. Видно от съдържанието на постановения съдебен акт, съдът е извел съответните правни заключения, несъгласието с които не е основание за отмяна по чл. 209, т. 3, предл. 2-ро АПК. Други доводи във връзка с твърдението за наличие на анализирания порок касаторът не сочи, поради което и с оглед обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК касационната инстанция не дължи произнасяне по него.

Предвид изложеното, като е отменил оспорения административен акт, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да се остави в сила.

При този изход на спора претенцията на ответника за присъждане на разноски е основателна и следва да бъде уважена, поради което и на основание чл. 143, ал. 3, вр. чл. 228 АПК, вр. чл. 78, ал. 8 ГПК, вр. с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ (ЗПП) и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ (НЗПП), МРРБ администрацията, в която се намира понастоящем органът, издател на атакуваният индивидуален административен акт, следва да бъде осъдено да заплати на МОН направените по делото разноски в размер на 100,00 (сто) лева, съставляващи юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция.

Водим от изложеното и на основание чл. 221, ал. 2, изр. 1-во, предл. 1-во АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение