Решение № 11252 от 16.11.2023 г. на ВАС по адм. д. № 7057/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба, подадена от Комисията за енергийно и водно регулиране /КЕВР, Комисията/, против решение 1545/09.03.2023 г. постановено по адм. дело 7385/2022 г. на Административен съд София-град, поправено с определение 2579/23.03.2023 г. постановено по същото дело, с което е отменено решение Ц-17/01.07.2022г. на Комисията за енергийно и водно регулиране, в частта по т. VІІ, с която по отношение на Био Пауър Инвест ЕООД, е определена, считано от 01.07.2022г. актуализация за преференциална цена на електрическата енергия, произведена от електрически централи с инсталирана мощност над 500 kW до 1,5 MW, работещи чрез индиректно използване на биомаса от растителни и животински субстанции, с комбиниран цикъл и е определена премия за тази цена в размер на: 79,61лв./MWh, без ДДС, а преписката е върната на Комисията за енергийно и водно регулиране за ново произнасяне в едномесечен срок, считано от влизане на решението в сила, съобразно дадените указания по тълкуването и прилагането на закона. Релевирани са доводи за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, необоснованост и противоречие с приложимия материален закон - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, по които се претендира обезсилване и прекратяване на делото и алтернативно отмяна на първоинстанционното съдебно решение и отхвърляне на жалбата. Претендира присъждане на разноски съобразно списък на разноските.

Подадена е и частна жалба от КЕВР срещу определение 4317/22.05.2023 г. по адм. дело 7385/2022 г. на Административен съд София-град, с което е оставено без уважение искането за изменение на решение 1545/09.03.2023 г. в частта за разноските. Изложени са доводи за неправилност на определението, по които се претендира отмяната му.

Ответникът "Био Пауър Инвест" ЕООД, оспорва касационната и частната жалби и претендира присъждане на разноски по приложен списък.

Заинтересованата страна Фонд "Сигурност на електроенергийната система", изразява становище за конституиране като заинтересована страна по делото.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната и частната жалби.

Върховният административен съд, трето отделение, намира касационната и частната жалби за подадени от надлежна страна и в срока предвиден в АПК, предвид което са процесуално допустими, а разгледани по същество касационната жалба е частично основателна, а частната жалба - неоснователна.

Производството пред първоинстанционния съд е образувано по жалба, подадена от "Био Пауър Инвест" ЕООД против решение Ц-17/01.07.2022г. на Комисия за енергийно и водно регулиране в частта му по т. III.2, с която е определена, считано от 01.07.2022г. актуализация преференциалната цена на електрическата енергия, произведена от електроцентрали с инсталирана електрическа мощност до 500 kW и над 500 kW до 1,5 MW, за производство на енергия с комбиниран цикъл и индиректно използване на биомаса, от чието общо тегло животинският тор е не по-малко от 50 на сто, които се предвижда да бъдат изградени в урбанизирани територии, селскостопански обекти или производствени зони решение Ц-24 от 30.06.2015 г. на КЕВР, в частта по т. 4 - 476,44 лв./MWh и определя премия за тази цена в размер на: 88,03 лв./MWh, без ДДС.

В хода на производството процесуалният представител на жалбоподателя прави уточнение, че атакува решението на КЕВР по т. VІІ, с което е определена, считано от 01.07.2022г. актуализация за преференциална цена на електрическата енергия, произведена от електрически централи с инсталирана мощност над 500 kW до 1,5 MW, работещи чрез индиректно използване на биомаса от растителни и животински субстанции, с комбиниран цикъл и е определена премия за тази цена в размер на: 79,61лв./MWh, без ДДС.

По делото са назначени комплексна съдебно-техническа и икономическа експертиза и допълнителна такава, вещите лица, по които дават отговори на поставените въпроси като детайлно са мотивирали своите констатации и начина на изчисление. Експертите са посочили в заключението си, че начинът за образуване и изчисляване на коефициента, с който се актуализира преференциалната цена на електрическата енергия, произведена от биомаса е посочен в чл. 32, ал. 5 ЗЕВИ, а в ал. 6, 7 и 8 е указан начина за определяне на процентите на изменение на трите вида разходи (разходите за суровини за производство на енергия, за горива за транспорта, за труд и работна заплата). В заключение вещите лица посочват, че приложимата за жалбоподателя цена е определената по точка III.2 - за електрическата енергия, произведена от електроцентрали с инсталирана мощност над 500 kW до 1,5 MW, за производство на енергия с комбиниран цикъл и индиректно използване на биомаса, от чието общо тегло животинският тор е не по-малко от 50 на сто, които се предвижда да бъдат изградени в урбанизирани територии, селскостопански обекти или производствени зони - 476,44 лв./МВтч с премия 88,03 лв./МВтч, като разлика между преференциалната цена и определената от КЕВР от 01.07.2022 г. прогнозна пазарна цена за групата на производителите на електрическа енергия, произведена от слънчева енергия - 388,41 лв./МВтч. Експертите са сметнали, че изчисленият от КЕВР в Решение Ц-17/01.07.2022 г. коефициент по чл.32, ал.5 от ЗЕВИ, за актуализиране на преференциалната цена по т.III.2 от 3,6%, не е изчислен правилно и не отразява коректно измененията на разходите за суровини, разходите за горива за транспорт и разходите за труд и работна заплата. Коефициентът по чл.32, ал.5 от ЗЕВИ, в изчисления от КЕВР занижен размер от 3,6%, е приложен поотделно спрямо стойността от предходната година на разходите за суровини за производство на енергия (в двата елемента - растителна и животинска субстанция), разходите за горива за транспорта и разходите за труд и работна заплата. Коефициентът не е приложен спрямо преференциалната цена, включваща всички разходи и възвръщаемостта на капитала.

АССГ е приел, че решението на КЕВР е издадено и при спазване на изискването за форма, установено в разпоредбата на чл. 59 АПК. Съдът не е констатирал и съществени нарушения на административно-производствените правила при постановяването на оспорения акт, не е ограничено правото на заинтересованите лица да изразят своите становища, включително и да представят необходими доказателства, което право е надлежно упражнено от жалбоподателя в административното производство.

Съдът след като е изслушал, приел и кредитирал заключенията на вещите лица по комплексна съдебно-техническа и икономическа експертиза и допълнителна такава, е приел, че извършените от КЕВР изчисления не кореспондират със заложеното в разпоредбата на чл. 32, ал. 1, т. 1 ЗЕВИ (Закон за енергията от възобновяеми източници). Излага мотиви позовавайки се на заключенията на вещите лице, които са относими за електроцентралите с характеристики по т. III.2 от атакуваното решение. Посочил е, че решението на КЕВР в оспорената част е постановено при нарушение материалния закон. С мотиви относими за т. III.2, АССГ е отменил решението на КЕВР в частта по т. VІІ и е върнал преписката на КЕВР за ново произнасяне.

Обжалваното решение е неправилно, необосновано и постановено при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила.

Био Пауър Инвест ЕООД притежава електроцентрала за производство на електрическа енергия от възобновяеми източници с комбиниран цикъл и индиректно използване на биомаса от чието общо тегло животинският тор не по-малко от 50 на сто, с инсталирана мощност 1487 kW, находяща се в УПИ VI- 056013,056014, кв. 56 по плана на гр. Кула, Област Видин, която е присъединена към електроразпределителната мрежа на ЧЕЗ Разпределение България" АД с ново наименование Електроразпределителни мрежи Запад" АД. С оглед законодателните изисквания, Био Пауър Инвест" ЕООД е сключило с Фонд "Сигурност на електроенергийната система" договор ВЕИ-415 от 30.08.2019 г. за компенсиране с премии. В качеството си на производител на електрическа енергия от възобновяеми източници, на Био Пауър Инвест ЕООД се издават и гаранции за произход от Агенцията за устойчиво енергийно развитие, в съответствие с изискванията заложени в чл. 33 - 35 от ЗЕВИ.

Решението на КЕВР по т. III.2 от разпоредителната част актуализира преференциални цени и премии за електрическата енергия, произведена от електроцентрали с инсталирана мощност над 500 kW до 1,5 MW, за производство на енергия с комбиниран цикъл и индиректно използване на биомаса от чието общо тегло животинският тор е не по-малко от 50 на сто, които се предвижда да бъдат изградени в урбанизирани територии, селскостопански обекти или производствени зони. В частта по т. VII решението актуализира преференциални цени и премии за електрическата енергия, произведена от електроцентрали с инсталирана мощност над 500 kW до 1,5 MW, работещи чрез индиректно използване на биомаса от растителни и животински субстанции, с комбиниран цикъл и е определена премия за тази цена в размер на: 79,61лв./MWh, без ДДС.

С оглед гореизложеното и на основание чл. 147, ал. 1 АПК, вр. с чл. 126 АПК, Био Пауър Инвест" ЕООД притежава активна процесуална легитимация да оспори решението на КЕВР по т. III.2, като субект, чиито права и законни интереси са пряко и непосредствено нарушени или застрашени, но не и от т. VII. С молба от 30.01.2023 г. процесуалният представител на жалбоподателя е депозирал молба уточнение на жалбата, като е посочил, че с оглед установяванията, извършени в допълнителната експертиза, като относима за дружеството част от решението на КЕВР е тази по т. VII. Процесуалният представител прави искане в открито съдебно заседание за допускане изменение, като жалбата се счита за подадена срещу решението на КЕВР по т. VII. В хода на производството, произнасяне от страна на съда относно последното не е налице. АССГ не е допуснал изменение в предмета на оспорване, като в случая няма оттегляне на първоначалното оспорване по т. III.2, а се е произнесъл с мотиви относими към това оспорване и с диспозитив по отношение отмяната на т. VII от оспореното решение на КЕВР.

В случая Био Пауър Инвест" ЕООД няма правен интерес да атакува решението на КЕВР в частта по т. VII, с оглед обстоятелството, че не притежава характеристиката на електроцентрала с инсталирана мощност над 500 kW до 1,5 MW, работещи чрез индиректно използване на биомаса от растителни и животински субстанции, с комбиниран цикъл. Това е така, тъй като Био Пауър Инвест" ЕООД притежава Разрешение за ползване СТ-05-833 от 12.06.2015г., съгласно което е определен вида на централата -"Електроценттрала на биогаз 1,5 MW", /Централа за производство на електрическа енергия от възобновяеми източници с комбиниран цикъл индиректно използване на биомаса, от чието общо тегло животинска тор е не по-малко от 50 на сто, с електрическа мощност 1487 kW и топлинна мощност 845 kW/. Отделно от характеристиката на обекта за пълнота е необходимо да се посочи, че дружеството сключило е договор за електрическа енергия с ЧЕЗ Електро България АД през 2015 г. с характеристиките по Разрешението за ползване и договор за компенсиране на премии с Фонд "Сигурност на електроенергийната система" през 2019 г. Също така видно и от заключенията на приетите експертизи е изследван начина на производство на електрическа енергия на централата от категорията на посочената в Разрешението за ползване и в Решение Ц-17/01.07.2022 г., т.III.2. Посочените обстоятелства обуславят извода, че приложимата цена за Био Пауър Инвест" ЕООД е по т. III, 2 от решението на КЕВР, въпреки, че и по т.VII се съдържат същите характеристики на вида централа, но с определящи "растителни и животински субстанции".

Предвид изложеното съдът е следвало изрично да се произнесе по искането за изменение предмета на делото с недопускане на последното. Действително всяка една от точките от решението на КЕВР съставлява отделен индивидуален административен акт, който подлежи на самостоятелно оспорване, като съдът е следвало да индивидуализира централата на жалбоподателя с оглед установените доказателства по делото и да се прознесе по оспорването.

В случая Био Пауър Инвест" ЕООД e производител на електрическа енергия от възобновяеми източници с комбиниран цикъл и индиректно използване на биомаса от чието общо тегло животинският тор не по-малко от 50 на сто, с инсталирана мощност 1487 kW ( а не биомаса от растителни и животински субстанции) и има договори за присъединяване и изкупуване на електрическа енергия, както и и договор за компенсиране на премии с Фонд "Сигурност на електроенергийната система" през 2019 г., като попада в категорията по т. III.2, Решение Ц-17/01.07.2022 г. електроцентрали с инсталирана мощност над 500 kW до 1,5 MW, за производство на енергия с комбиниран цикъл и индиректно използване на биомаса от чието общо тегло животинският тор е не по-малко от 50 на сто, които се предвижда да бъдат изградени в урбанизирани територии, селскостопански обекти или производствени зони.

Основателно е възражението на КЕВР, че съдът като се е произнесъл с отмяна на т. VII от решението, но с мотиви относими по т. III.2 от същото, без да е допуснато изменение на оспорването, предвид на което е постановил необоснован съдебен акт и при допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правил , предвид на което следва да бъде отменен и постанови решение по същество по отношение на оспорването по т.III.2, предвид изложените мотиви от административния съд в тази част, както и направеното алтернотивно искане с писмените бележки от страна на процесуалния представител на Био Пауър Инвест" ЕООД.

В решението съдът е изложил обосновани и правилни мотиви по т. III.2, основани на приетите комплексна съдебно-техническа и икономическа експертиза и допълнителна такава, като е следвало да се произнесе в тази част с изричен диспозитив относно незаконосъобразността при определяне на цената по т. III.2.

В мотивите си съдът е съобразил режима за актуализация на преференциалните цени за изкупуване на електрическата енергия, произведена от възобновяеми източници по чл. 32, ал. 1 ЗЕВИ. В чл. 32, ал. 4 ЗЕВИ е визирано, че КЕВР ежегодно до 30 юни актуализира преференциалната цена на електрическата енергия, произведена от биомаса, с коефициент, който отразява изменението на стойността на ценообразуващите елементи по ал. 2, т. 6, 7 и 8. С оглед цитираната разпоредба, релевантните ценообразуващите елементи са: разходи за суровини; разходи за горива за транспорта и разходи за труд и работна заплата.

В тежест на КЕВР е да обоснове и докаже по какъв начин е стигнал до формиране на коефициентите, съответно до изменение на цените.

В решението е посочен начина на калкулация от страна на КЕВР на експлоатационни разходи, в т. ч.:

1.1. Разходи за опазване на околна среда, материали, ремонти и други за ЕЦ с инсталирана мощност над 500 kWдо 1,5 MW в размер на 66,76 лв./MWh, или 14,01%.

1.2. Разходи за работни заплати за ЕЦ с инсталирана мощност над 500 kW до 1,5 MW в размер на 40,56 лв./MWh, или 8,51 %.

1.3. Разходи за горива на транспорта за ЕЦ с инсталирана мощност над 500 kW до 1,5 MW в размер на 31,19 лв./MWh, или 6,55%.

1.4. Разходи за суровини за производство на енергия за ЕЦ с инсталирана мощност над 500 kW до 1,5 MW в размер на 238,55 лв./MWh, или 50,07%.

1. Коефициентът по чл. 32, ал. 5 от ЗЕВИ, същият се изчислява като сбор от произведенията на относителните дялове на разходи за суровини за производство на енергия, разходи за горива за транспорта и разходи за труд и работна заплата през предходната година, умножени със съответните индекси на изменение на горепосочените разходи за ЕЦ с инсталирана мощност над 500 kW до 1,5 MW размерът е 3,60%, получен при следнатаформула:3,60% =36,69% *4,3% -hi 1,12% *(2,2%)+6,25% *21,25%ч-8,13% *1 1,5%/'.

Така КЕВР за процесната група централи е актуализирала преференциалните цени и техните ценообразуващи елементи, а именно 476,44 лв. на MW без ДДС -100,00% за експлоатационните разходи 377,06лв. на MW без ДДС - 79,14% за разходи за амортизации 56,08 лв. на MW без ДДС -11,77% за възвръщаемост 43,30 лв. на MW без ДДС - 9,09%.

Настоящата инстанция намира заключенията по назначените и приети експертизи за дадени от компетентни лица. Същите са дали отговори на зададените въпроси и са посочили, че КЕВР използва относителните дялове на разходите, подлежащи на изменение, от необходимите приходи, т.е. от сумата на всички разходи и възвръщаемостта на капитала, при което коефициентът за актуализация се получава в по-малък размер, поради използвани по-ниски относителни дялове. Обсъдили са, че сумата на разходите, които се индексират всяка година, трябва да бъде 2 266 хил. лв. (съобразно таблица 1, ред 5, колона 6 от основаното заключение), която се получава чрез претегления коефициент в таблица 3.1 - 5,78% - таблица 3.1, ред 5, колона 6.

Вещите лица мотивирано и подкрепено с годни изчисления допълват, че КЕВР е коригирала разходите, които се индексират, с по-нисък коефициент - 3,6%, при което сумата на тези разходи след актуализацията е 2 219 хил. лв. - Таблица 3.2, ред 5, колона 6, т.е. разходите, които са включени в преференциалната цена са с 47 хил. лв. по-малко. Видно от заключението на експертите необходимото нарастване от 2142 хил. лв. на 2 266 хил. лв. представлява увеличение с 5,78%. Като коефициент, изразен в проценти - 5,78 % се получава от произведението на измененията на разходите за суровина за производство на електрическа енергия от биомаса (+4,3% за растителна субстанция, -2,2% оборски тор), на разходите за горива за транспорта (+21,25%) и на разходите за труд и работна заплата (+11,5%) и относителните дялове на тези разходи от тяхната сумарна стойност - Таблица 4, редове 6-10: 5,78%=59,01%*4,3%+17,88%*(-2,2%)+10,04%*21,25%+13,07%*11,5%

Приложеният от КЕВР коефициент от 3,6% за актуализиране на разходите за суровини, разходите за горива за транспорта и разходи за труд и работна заплата, е изчислен като произведение от измененията на разходите за суровина за производство на електрическа енергия от биомаса (+4,3% за растителна субстанция, -2,2% оборски тор), на разходите за горива за транспорта (+21,25%) и на разходите за труд и работна заплата (+11,5%), и относителните дялове на разходите за суровини, на разходите за горива за транспорта и на разходите за труд и работна заплата от необходимите приходи - Таблица 2 на стр.6 от експертизата, при които данни коефициентът по чл.32,ал.5 от ЗЕВИ не следва да е 3,6%, а в по-висок размер.

Горното води до извода, че изчислението на КЕВР е некоректно в частта на използваните относителни дялове и е довело като резултат до по-нисък коефициент за актуализиране на разходите за суровини, за горива, за труд и работни заплати, поради използване на по-ниски относителни дялове. В нарушение на чл.32,ал.5 от ЗЕВИ КЕВР е получила актуализацията на разходите за суровини, на разходите за горива за транспорта и на разходите за труд и работна заплата, с по-малък процент от реалното тяхно изменение и по този начин сумата на разходите след индексацията е по-ниска от тази, която следва да се получи.

Извършените от КЕВР изчисления не кореспондират с нормативна уредба и не отразяват правилно необходимата актуализация на преференциалната цена, като водят до неправилно определена премия на групата производители, в която попада Био Пауър Инвест" ЕООД. Установено е, че коефициентът по чл.32, ал.5 от ЗЕВИ, е в занижен размер и некоректно са използвани относителните дялове като са използвани източници на информация за последната календарна година преди приемането на решението данни от министъра на земеделието (чл.32,ал.6) и Националния статистически институт (чл.32, ал.8), но не е определен коректно размерът на разходите за горива за транспорт по средна пазарна цена на съответния ценообразуващ елемент за предходната отчетна година. Установено е, че коефициентът не е приложен спрямо преференциалната цена, включващи всички разходи и възвръщаемост на капитала и не е съобразен дела на съответния ценообразуващ елемент от общите разходи, изразен в проценти съгласно чл.32, ал.5,т.2 от ЗЕВИ.

Въз основа на горното настоящата съдебна инстанция приема по същество, че решение Ц-17/01.07.2022г. на Комисията за енергийно и водно регулиране, в частта по т. III.2 е постановено при съществено нарушение на административнопроизводствените правила по чл. 35 АПК, предвид констатациите на първоинстанционния съд и допуснато нарушение на материалноправните разпоредби по чл.32,ал.5-8 от ЗЕВИ и чл. 31, т. 1 ЗЕ - цените да са недискримииационни, основани на обективни критерии и определени по прозрачен начин, поради което следва да бъде отменено и преписката да бъде върната на КЕВР за ново произнасяне при съобразяване констатациите в настоящото решение.

Предвид на изложеното решение 1545/09.03.2023 г. по адм. дело 7385/2022 г. на Административен съд София-град, поправено с определение 2579/23.03.2023 г. по същото дело, по същество следва да бъде отменено решение Ц-17/01.07.2022г. на Комисията за енергийно и водно регулиране, в частта по т. III.2, с която определя актуализирана преференциална цена за електрическата енергия, произведена от електроцентрали с инсталирана мощност над 500 kW до 1,5 MW, за производство на енергия с комбиниран цикъл и индиректно използване на биомаса от чието общо тегло животинският тор е не по-малко от 50 на сто, които се предвижда да бъдат изградени в урбанизирани територии, селскостопански обекти или производствени зони решение Ц-24/30.06.2015 г. на КЕВР в частта по т. 4, както и да бъде върната преписката на Комисията за енергийно и водно регулиране за ново произнасяне съобразно дадените указания по тълкуването и прилагането на закона, при съобразяване заключенията на комплексна съдебно-техническа и икономическа експертиза и допълнителна експертиза, при отчитане актуални данни относно относителните дялове на разходите за суровини, на разходите за горива за транспорта и на разходите за труд и работна заплата от необходимите приходи при определяне на актуализираната цена по индивидуалните данни на групите производители съпоставени с данните от министъра на земеделието (чл.32,ал.6) и Националния статистически институт (чл.32, ал.8), и разходите за горива за транспорт по средна пазарна цена на съответния ценообразуващ елемент за предходната отчетна година.

По частната жалба: При постановяване на решението, съдът е разгледал претенцията на оспорващата страна за присъждане на направените разноски. Съобразил е, че спорът касае законосъобразността на административен акт, поради което е без конкретен материален интерес. На тази база е преценил възражението на ответната страна, приел го е за неоснователно и е осъдил КЕВР да заплати 38 679,42 лв. представляващо адвокатско възнаграждение.

Комисията за енергийно и водно регулиране е подала молба на основание чл. 248 ГПК за изменение и допълнение на решението в частта за разноските. Обосновало се е с продължителността на процеса и неговата специфика. Посочил е, че спорът по делото касае анализ и интерпретация на сложна правна материя в областта на енергетиката. По изложените съображения е отхвърлил искането за изменение.

В съответствие с чл. 78, ал. 5 ГПК ако заплатеното от страната възнаграждение за адвокат е прекомерно съобразно действителната правна и фактическа сложност на делото, съдът може по искане на насрещната страна да присъди по-нисък размер на разноските в тази им част, но не по-малко от минимално определения размер съобразно чл. 36 от Закона за адвокатурата. Правомощие на съда е да осъществи преценката за прекомерност, след като е сезиран от страната за това, като намали или не дължимите разноски за адвокатско възнаграждение до минимално определения размер. Правилно в конкретната хипотеза е отчетено, че размерът на адвокатския хонорар кореспондира с действителната фактическа и правна сложност на делото. По тези съображения, атакуваното определение, с което е оставена без уважение молбата за намаляване размера на присъдените разноски като валидно, допустимо и правилно следва да бъде оставено в сила.

При този изход на процеса с оглед искането на представителя на Био Пауър Инвест" ЕООД за присъждане на разноски в съответствие с чл.143, ал.1 от АПК следва да му се присъдят направените разноски. В съдебно заседание от 28.09.2023г. от процесуалния представител на КЕВР е направено възражение по чл.78, ал.5 от ГПК за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение. Настоящият съдебен състав приема, че в съответствие с чл.78, ал.5 от ГПК, във връзка с чл.144 от АПК, с оглед фактическата и правна сложност на делото, следва да бъде намален размера на претендираното адвокатско възнаграждение 90 000,00 лв. по фактура 4731 от 20.09.2023г., на 45000,00 лв. Предвид на изложеното следва да бъде осъдена Комисия за енергийно и водно регулиране, да заплати на Био Пауър Инвест" ЕООД разноски по делото в размер на 45000,00 лв.

Водим от гореизложеното и на основание чл.221, ал.2 от АПК, Върховният административен съд, трето отделение,