Решение № 2579 от 18.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3844/2019 г.

Решение № 2579 от 18.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3844/2019 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Община Сливен, седалище и адрес гр. Сливен, бул. "Цар Освободител" № 1 срещу Решение № 11 от 4.01.2019 г. на Административен съд, гр. Бургас, постановено по административно дело № 2757/2018 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Община Сливен срещу Решение № РД-02-36-1008 от 27.08.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие 2014 – 2020 г.", с което й е определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по договор с "Инжпроект" ООД.

І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател – Община Сливен, счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания чл. 209, т. 3 АПК.

Съдът в нарушение на процесуалния закон не е обсъдил негови твърдения и аргументи, не е приложил собствен анализ на фактите и обстоятелствата по делото, а е възпроизвел констатациите на органа.

В нарушение на материалния закон счита извода на съда за нарушение на чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), тъй като изискванията за образователна степен и стаж не касаят техническия ръководител. Излага подробно фактите по обществената поръчка, относими за критериите за подбор, и сочи, че за него не е налице нормативно задължение да възприема установените в нормативен акт минимални критерии за правоспособност или за наличие на опит и компетентност. Излага доводи за съобразеността на критериите за професионален опит с предмета на обществената поръчка и нейния голям обществен интерес.

Неправилен счита и извода на съда досежно незаконосъобразността на методиката като излага доводи за невъзможността от проява на субективизъм. Позовава се на съдебна практика.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспорения административен акт. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от адв. А. Пачаманов, Софийска адвокатска колегия.

1. Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 -2020 г.", счита същата за неоснователна.

Счита доводите на касатора за допуснати от съда съществени нарушения на съдопроизводствените правила за несъответни на фактите по делото и неоснователни като сочи конкретни примери.

Правилно съдът е приел изискването за различен професионален опит на лицата, които могат да бъдат технически ръководител на строежа, за необосновано и в противоречие с чл. 163а от Закона за устройство на територията (ЗУТ). Счита, че приемането на довода на касатора за неотносимост на изискването към техническия ръководител на обекта за водещо до извод за неяснота на изискуемия професионален опит. Неотносими счита доводите за значимостта и обществения интерес към предмета на обществената поръчка.

За правилен счита извода на съда за допуснато от касатора нарушение на чл. 70, ал. 4 и 7 ЗОП във вр. с чл. 33 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки(ППЗОП). Излага конкретни възражения по отделните показатели и общо становище по методиката.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от адв. М. Данаилова, Софийска адвокатска колегия.

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, че:

1. На 13.01.2017 г. между Община Сливен и Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г." е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект "Подобряване на градската среда в гр. Сливен" при 100 % финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове по смисъла на чл. 1, ал. 2 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

1. На 21.03.2017 г. кметът на Община Сливен, със Заповед № 15-428, открива процедура за възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание с предмет "Изпълнение на инженеринг (изработване на инвестиционен проект, извършване на авторски надзор и изпълнение на строителни и монтажни работи) на обект: "Рехабилитация, благоустрояване и обновяване на обществени озеленени площи за широко ползване и междублоково пространство в кв. "Република".

В обявлението - раздел ІІІ. "Правна, икономическа, финансова и техническа информация", т. 1. 3.) "Технически и професионални възможности" и в документацията – т. 3 "Минимални изисквания към техническите и професионални способности", е поставено изискване "участникът трябва да разполага с персонал – екип от проектанти и ръководен състав със следните минимални изисквания към тях:.... 3. 8. строителен инженер с професионален опит минимум 5 години или строителен техник с професионален опит минимум 7 г."

Избран е критерий за възлагане оптимално съотношение качество/цена по смисъла на чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП при показатели: "Работна програма за изпълнение на строителството" (РП); "Управление на критични точки" (УКТ); "Срок за проектиране" (СП) и "Предлагана цена" (ПЦ). Показателят "Работна програма за изпълнение на строителството" е с тегловен коефициент 25 % и тристепенна скала за оценка – 5, 15 и 25 точки; показателят "Управление на критични точки" е с тегловен коефициент 20 % и тристепенна скала за оценка - 5, 10 и 20 точки, при определени от възложителя "критични точки" с висока степен на възможност за поява – методиката е публично достъпна на адрес: https: //mun. sliven. bg/uploads/E92396 AB4249 FF6 A02 D5 A313 FE66330 D.

1. На 30.08.2017 г. Община Сливен сключва с Обединение "Зелена среда" договор за обществена поръчка с предмет "Изпълнение на инженеринг (изработване на инвестиционен проект, извършване на авторски надзор и изпълнение на строителни и монтажни работи) на обект: "Рехабилитация, благоустрояване и обновяване на обществени озеленени площи за широко ползване и междублоково пространство в кв. "Република" на стойност 551 383, 00 лв. без данък върху добавената стойност.

1. На 23.07.2018 г. ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г." уведомява Община Сливен за установени нередности чрез нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП по отношение на критериите за подбор и на чл. 70, ал. 4 ЗОП във вр. с чл. 33, ал. 1 ППЗОП и предстоящо определяне на финансова корекция в размер на 10 % от допустимите разходи по договора с Обединение "Зелена среда".

1. На 6.08.2018 г. Община Сливен представя възражение.

1. На 27.08.2018 г., с Решение № РД-02-36-1008, ръководителят на управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. " определя на Община Сливен финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по договор с Обединение "Зелена среда" за нередности за нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП – неправомерни критерий за подбор, и по чл. 70, ал. 4 и 7 ЗОП във вр. с чл. 33, ал. 1 ППЗОП – незаконосъобразна методика за оценка.

1. В хода на съдебното производство органът представя Заповед № РД-02-36-902 от 25.08.2017 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне на ръководител на Управляващия орган.

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа изискуемите реквизити и при издаването са спазени административнопроизводствените правила.

Съдът приема, че страните не спорят относно установената с решението на органа фактическа обстановка като спорът е само досежно правилното приложение на материалния закон досежно наличието на материалноправните предпоставки за определяне на финансовата корекция. Съдът приема, че спорът е досежно втората и третата предпоставка на нередността с оглед на дефиницията по член 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1983/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013).

По отношението на нарушението на чл. 2, ал. 2 ЗОП – неправомерни критерии за подбор, първоинстанционният съд приема, че изискването за екип от проектанти и ръководен състав с минимални изисквания – строителен инженер с професионален опит от минимум пет години и строителен техник с професионален опит минимум седем години е в нарушение на чл. 163а, ал. 1 и 2 ЗУТ, който допуща и лица с друга квалификация да осъществяват техническо ръководство на строеж. Осъщественото от възложителя стесняване на кръга от лицата, чрез които може да се осъществи техническото ръководство на строежа е ограничително по отношение на потенциални участници и в нарушение на закона. За такова съдът приема и изискването за различна продължителност на опита на двамата експерти, тъй като и строителният инженер, и строителният техник, след придобиване на съответната техническа правоспособност, имат правото да осъществяват техническо ръководство на строеж.

По отношение на нарушението на чл. 70, ал. 4 и 7 ЗОП във в с чл. 33, ал. 1 ППЗОП първоинстанционният съд приема за правилни и обосновани изводите на органа, че по отношение на показателя "Работна програма за изпълнение на строителството" са налице неясни и неопределени предварително предпоставки, които водят до възможност за субективно оценяване – не е ясно какво следва да се разбира под "технически преимущества" за които са дават повече точки. По отношение на показателя "Управление на критичните точки" съдът приема за правилен извода на органа, че показателят не попада в обхвата на чл. 70, ал. 4 във вр. с ал. 2, т. 3 ЗОП, тъй като липсва принос и връзка с изпълнението на предмета на поръчката. Наред с това оценяването с пет точки е за предложение, което не отговаря на изискванията на възложителя, защото предложените мерки не предлагат управление на посочените "критични точки", а е налице и неясност досежно съдържанието на понятието "ключови моменти". Изискването за описание е в нарушение и на чл. 33, ал. 1 ППЗОП, поради оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията.

С оглед на горното съдът приема, че и вторият елемент на нередността – нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право, е осъществен. Поради характера на нарушенията и факта, че не би могло да се изключи възможността те да имат отражение върху бюджета на Съюза, първоинстанционният съд приема за осъществен и третият елемент на фактическия състав на нередността – вредата.

Съдът приема за правилно квалифицирани по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) двете нередности и за определен законосъобразно размер на корекцията по минимума на предвиденото – 5% върху допустимите разходи по договора с Обединение "Зелена среда".

Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата.

Изводът на съда е правилен.

V. По съществото на спора:

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно, допустимо и правилно.

1. По твърдението за съществено нарушение на съдопроизводствените правила:

Касаторът твърди, че обжалваното съдебно решение е постановено при допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила. В подкрепа на това твърдение сочи, че е налице непълнота на мотивите на съда, тъй като "не е приложил собствен анализ на фактите и обстоятелствата по делото, а е възприел безкритично и директно констатациите" на органа. За да е налице съществено нарушение на съдопроизводствените правила е необходимо да е нарушена процесуална норма, която обуславя правилността на съдебното решение, тъй като спазването й e гаранция за истинността на фактическите констатации на съда. В случая, видно от доказателствата по делото, релевантните факти, както приема и първоинстанционният съд, не са спорни по делото – те са в писмени доказателства, издадени от самия касатор, при това публично достъпни. Спорът по делото е за фактическите и правни изводи, които съдът и страните правят въз основа на тези факти. Касаторът не сочи факт, който не е установен при спазване на процесуалните правила от съда, а не е съгласен с фактическите и правни изводи на съда от надлежно установените факти. С оглед на това доводът на касатора за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила е неоснователен.

Касаторът счита, че поради необсъждане от съда на аргументите му е налице съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Безспорно е, че съдът е длъжен да постанови решението си след като обсъди релевантните за предмета на спора твърдения, доводи и възражения на страните – чл. 172а, ал. 2 АПК, както и чл. 12 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) във вр. с чл. 144 АПК.

Касаторът твърди, че съдът не е обсъдил доводите му за липсата на законова норма, която да го задължава да прилага единствено минималните изисквания за квалификация съгласно Закона за устройство на територията, за значението на значимостта и обществения интерес на предмета на поръчката и цитираната съдебна практика досежно законосъобразността на използваната методика. От мотивите на първоинстанционното съдебно решение е видно, че съдът не е обосновал осъществяването на нарушение по чл. 2, ал. 2 ЗОП единствено с предвидената в чл. 163а, ал. 1 и 2 ЗУТ възможност за осъществяване на техническото ръководство от посочените технически правоспособни лица, а е приел, че този факт, заедно с реално постигнатия в случая резултат – ограничаване на участието на потенциални кандидати, е това, което обосновава нарушението. Поради това този довод на касатора е неоснователен – несъответства на мотивите на съда.

Касаторът счита, че съдът не е обсъдил и довода му за значимостта на обществената поръчка. Сами по себе си "значимостта и обществения интерес на предмета на обществената поръчка" не са регламентирани от законодателя като основания, които да водят до по-специално приложение на закона по отношение на тези поръчки. Това, което законодателят е поставил като релевантни фактори са предмета, стойността, количеството или обема на поръчката. Тъй като касаторът е публичен възложител по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 9 ЗОП, той разходва чрез поръчката публичен финансов ресурс, който очевидно е предназначен да задоволи публичен интерес. Всяка обществена поръчка задоволява (или поне би следвало да задоволява) именно публичния интерес, поради което и изпълнението на всяка поръчката следва да бъде осъществено с нужното качество. Възстановяването на зелени площи, реконструкцията на път, доставката на болнично оборудване или на консумативи за него, осигуряването на образователни или на социални услуги, всички те задоволяват обществени нужди, които са значими и важни за обществото, поради което този мотив на касатора е лишен от правно основание.

Наред с това обвързването на качеството на изпълнение на поръчката с т. нар. "значимост и обществен интерес", защото предметът на процесната поръчка е обновяване на озеленени площи от зелената система на града, а не с визираните в чл. 2, ал. 2 ЗОП фактори, е в нарушение на принципите на управление на публичните финанси по смисъла на чл. 20 от Закона за публичните финанси и на принципа на добро финансово управление по смисъла на член 30 от Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 25 октомври 2012 относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета (Регламент № 966/2012, отм.). Няма градация на значим, по-значим и най-значим обществен интерес, който да обосновава необходимост от по-специални критерии за подбор.

Видно от горното необсъждането от съда на довода на касатора не е съществено нарушение на съдопроизводствените правила, тъй като този довод е ирелевантен за правилността на изводите му.

Касаторът счита, че съдът е нарушил съществено съдопроизводствените правила, тъй като не е обсъдил подробно съдебната практика, на която се е позовал. Видно от мотивите на обжалваното съдебно решение съдът изрично е посочил, че се е запознал с цитираната съдебна практика, но не я счита за обвързваща и релевантна.

С оглед на горното доводите на касатора за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила са неоснователни.

1. По твърдението за нарушение на материалния закон:

Касаторът счита, че съдът в нарушение на материалния закон е приел за осъществени от него две нарушения на Закона за обществените поръчки, които се явяват елемент от фактическия състав на нередността.

а) По нарушението на чл. 2, ал. 2 ЗОП:

Първоинстанционният съд приема за правилен извода на органа за осъществено нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП чрез поставения критерий за подбор изискващ технически ръководител с професионална квалификация строителен инженер или строителен техник, както и притежаващи различен професионален опит – съответно 5 години за строителния инженер и седем години за строителния техник.

Основният довод на касатора за неправилност на извода на съда е, че от съдържанието на изискванията не може да се направи извод за тяхната относимост към техническия ръководител на строежа, тъй като в обявлението и документацията не фигурира изискване за експерт "технически ръководител на строежа" по смисъла на чл. 163а, ал. 1 ЗУТ, а е използван изказа на чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП – "ръководен състав".

Видно от обявлението и документацията на процесната обществена поръчка касаторът действително не е употребил израза "технически ръководител на строежа (на строителството)", но от анализа на употребените от него понятия е видно, че той изисква като минимално ниво участникът да разполага с "екип от проектанти и ръководен състав" като изброява: 1.) конструктор; 2.) проектант част "Пътна"; 3.) проектант част "ВиК"; 4.) проектант част "Електрическа"; 5.) проектант част "Геодезия"; 6.) проектант част "Паркоустройство и благоустройство"; 7.) специалист по здравословни и безопасни условия на труд; 8.) строителен инженер. Така поставеното изискване, в контекста на предмета на обществената поръчка – инженеринг, т. е. проектиране, надзор и строителство, обективно значи само и единствено визиране на двама от регламентираните в чл. 160, ал. 1 ЗУТ участници в процеса на строителството – проектантът, по смисъла на чл. 162, ал. 1 ЗУТ, и технически правоспособното лице, което да извършва техническо ръководство на строежа, по смисъла на чл. 163а, ал. 1 ЗУТ. При това използваният от касатора съюз "и", т. е. и единият правен субект, и другият, ясно сочи на установено разграничение между правните субекти – проектанти и ръководен състав, което е и нормативно регламентирано. Доводите на касатора, че ръководен състав се отнася за всеки един от специалистите по т. 3. 1. до 3. 8. е несъответен на нормативната уредба.

Съгласно чл. 162, ал. 1 ЗУТ проектантът е физическо или юридическо лице, което включва в състава си физически лица, притежаващи необходимата проектантска правоспособност. Видно от посоченото от касатора изброяване на минимално изискуемия екип, той е включил абсолютно необходимите според него, а и с оглед на предмета на поръчката и на нормативното изискване на чл. 3, ал. 1 от Наредба № 4 от 21.05.2001 г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти (Наредба № 4), проектанти за изработване на инвестиционния проект.

Но първо, проектантите не са ръководен състав, тъй като нито Законът за устройство на територията ги определя като такива, нито от разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП следва този логически извод. Законът за обществените поръчки няма собствена дефиниция на понятието "ръководен състав" и това е логично, тъй като ръководният състав се определя с оглед на предмета на поръчката и установените във връзка с него нормативни изисквания. И второ, дейността на проектантите по отделните специалности не е дейност на "ръководен състав", тъй като при липсата на легална дефиниция на понятието "ръководен състав", с оглед на чл. 36, ал. 1 и на чл. 37, ал. 1 и 2 от Указ № 833 от 24.04.1974 г. за прилагане на Закона за нормативните актове, смисълът му следва да бъде установен с оглед на общоупотребимия български език. Това значи екип, който ръководи, а проектантите по отделните специалности не ръководят никого. Всеки от проектантите има своята отговорност – изработването на съответната част от общия проект – идеен, технически или работен, и резултатът от съвместната дейност е това, което прави съответния продукт (проект) завършен.

Освен проектантите, касаторът е включил и другите две задължителни – по силата на нормативен акт, лица. Това са специалистът по безопасност и здраве, който е задължителен по силата на чл. 276, ал. 1 от Кодекса на труда във вр. с чл. 5, ал. 1, т. 1 и 2 от Наредба № 2 от 22.03.2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи (Наредба № 2), и техническият ръководител на строежа, който е задължителен по силата на чл. 163а, ал. 1 ЗУТ. Специалистът за здравословни и безопасни условия на труд, с оглед на чл. 5, ал. 1, т. 1 и 2 от Наредба № 2, е задължителен както на етап проектиране, така и на етап строителство. Очевидно е, че специалистът по безопасност и здраве е функционално отговорен за един аспект от дейността на всеки от етапите – проектиране и строителство, поради което неговите правомощия са функционално ограничени.

От посочените от касатора в т. 3. 1. до 3. 9. лица техническият ръководител, с оглед на визираното в чл. 163а, ал. 4 ЗУТ, е този, който "ръководи строителните работи" и осигурява изпълнението на отговорностите по чл. 163, ал. 2, т. 1 – 5 ЗУТ. Следователно, именно посоченото в т. 3. 8. лице е законово установеният "технически ръководител на строителните работи" по смисъла на чл. 163а, ал. 4 ЗУТ, поради което точно той е ръководният екип на обекта по смисъла на чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП във вр. с чл. 163а, ал. 1 ЗУТ, а без такъв строителните работи не могат да бъдат извършени.

Доводите на касатора, че специалистът за безопасни и здравословни условия на труд "доколкото не е наречен проектант", с оглед на логиката на административния орган, бе следвало да се причисли към "ръководен състав", е в противоречие със собствените му предходни доводи. Ако, както сочи касаторът, понятието "ръководен състав" "може да се отнася за всеки един от специалистите по т. 3. 1. до 3. 8.", то самият той сочи, че специалистът по безопасни и здравословни условия на труд от една страна, е или проектант, или ръководен състав, а от друга счита този извод за незаконосъобразен. Както бе посочено по-горе специалистът за безопасни и здравословни условия на труд има правомощия и на фаза проектиране, и на фаза строителство, поради което и е наречен с общото име "специалист", а не проектант и ръководен състав.

Що се отнася до доводите на касатора, че няма нормативно задължение да се съобрази с установените в нормативен акт минимални критерии за правоспособност или наличие на опит и компетентност, то този довод сам по себе си е верен, но въпросът не е в това, че просто не е спазил минималните изисквания, а че нито предметът, нито сложността, нито количеството, нито обема на обществената поръчка налагат поставеното ограничение. Нарушението не е неспазване на законово установени минимални изисквания, тъй като няма правна норма, която да не допуска тяхното стеснително прилагане. Нарушението е, че предметът на поръчката не обосновава необходимост от ограничаването на предвидените в нормативния акт минимални изисквания за осъществяване на правомощията. Именно това прави поставеното изискване ограничително и в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Неоснователни са и доводите на касатора, че визираното изискване било относимо за използването от изпълнителя на услугите на строителни инженери и на строителни техници, без да ги ангажира непременно с техническото ръководство на строежа, поради което позоваването на чл. 163а, ал. 1 ЗУТ е неотносимо. Този довод не съответства на съдържанието на изискването. Дали и как изпълнителят, извън минималното изискване за ръководен състав, ще използва лица с посочената професионална квалификация е въпрос на преценка на изпълнителя, но ако няма лице с исканата професионална квалификация за "ръководен състав", т. е. за технически ръководител на строежа, участникът би следвало да бъде отстранен, тъй като не отговаря на минималните изисквания за технически и професионални възможности.

Видно от изложеното поставеното от касатора ограничение на професионалната квалификация на лицето, чрез което изпълнителят би изпълнявал функциите на "ръководен състав", т. е. на техническо ръководство на строежа, е в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Второто прието от съда за осъществено нарушение е във връзка с изискването за различен професионален опит на строителния инженер и на строителния техник. Доводите на касатора за неприложимост на чл. 163а, ал. 1 ЗУТ, с оглед на изложеното по-горе, са неотносими.

По отношение на доводите, свързани с компетентността на строителния техник, обосновани с посоченото в точка 4 на приложение към чл. 2 от Наредба № 33 от 1.07.2010 г. за придобиване на професионална квалификация по професията "Строителен техник" (Наредба № 33) – "ползва програмни продукти за изготвяне на инвестиционни проекти под ръководството на архитект и строителен инженер", следва да се посочи, че тези доводи по никакъв начин не доказват необходимостта от различен професионален опит на строителния инженер и на строителния техник. Напротив. Доказва само, че колкото и опит в повече от строителния инженер да е придобил строителният техник, той не би могъл да извърши визираната в т. 4 дейност самостоятелно, защото няма правоспособността. Обема на дейностите, които строителният техник може да извършва във връзка с разработването на инвестиционни проекти са лимитативно изброени в точка 4 – 4. 1. до 4. 6, на приложението и тази му компетентност е съобразена от законодателя при определянето му като лице, което може да извършва ръководство на строителните работи по смисъла на чл. 163а, ал. 4 ЗУТ. Строителният инженер и строителният техник са законово определени като компетентни да извършват дейността по ръководство на строителните работи и отговорностите на строителя по чл. 163, ал. 2, т. 1 - 5 ЗУТ, поради което самият факт на притежаване на която и да е от тези две професионална квалификации е основание за възлагане на дейността.

С оглед на горното, фактът, че нормативно е определена възможността лица с посоченото образование и професионална квалификация да осъществяват дейността, не предполага изискването на различен по продължителност професионален опит за строителния инженер и за строителния техник.

Касаторът твърди, че изискуемият професионален опит е обусловен от "обществения интерес за жителите и гостите" на града от предмета на поръчката, поради което е в съответствие с чл. 59, ал. 1, т. 3 ЗОП. Освен изложеното по-горе за обществения интерес от обществената поръчка и критериите за подбор, следва да се посочи, че ако чрез различния по продължителност опит касаторът счита, че гарантира исканото качество на изпълнение на поръчката, то този му довод само доказва правотата на извода на първоинстанционния съд. Това, което съдът и органът приемат за нарушение е именно факта, че при нормативно установено право на упражняване на дейността, касаторът изисква различен по продължителност професионален опит на базата на придобитото образование, което само по себе си е дискриминационно и не е гаранция за исканото качество на изпълнение на поръчката.

Що се отнася до сочената от касатора съдебна практика – Решение № 16036 от 20.12.2018 г. на Върховния административен съд по административно дело № 14472/2018 г., следва да се посочи, че тя първо, не е задължителна за настоящия съдебен състав, и второ, не касае различна продължителност на професионалния опит на базата на образованието, а касае съответствието на приетото от възложителя ниво на образование с предмета на обществената поръчка.

Видно от изложеното доводите на касатора за неправилност на съдебното решение поради неосъществяването от него на нарушението на чл. 2, ал. 2 ЗОП са неоснователни.

б) по нарушението на чл. 70, ал. 4 и 7 ЗОП във вр. с чл. 33, ал. 1 ППЗОП:

Касаторът счита за неправилен извода на първоинстанционния съд за осъществено нарушение на чл. 70, ал. 4 и 7 ЗОП във вр. с чл. 33, ал. 1 ППЗОП, тъй като приетата неяснота досежно оценяваното над минималните изисквания на възложителя е несъответно на методиката.

Касаторът е приел, че ще определи икономически най-изгодната оферта въз основа на критерия оптимално съотношение качество/цена по смисъла на чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП. Утвърдил е четири показателя като е определил и относителната тежест на всеки.

По отношение на показателя "Работна програма за изпълнение на строителството" е приел базов критерий, чиято същност е гарантиране на изпълнението на основните посочени от възложителя дейности в техническата спецификация, при съобразяване на спецификата на изпълнение, необходимостта от подготвителни дейности и атмосферните условия, като не е налице оптимизация на сроковете или "надграждане на технологичния подход". Изпълнението на тези изисквания се оценява с 5 точки. Касаторът счита за неправилен извода на съда за неясност на израза "надграждане на технологичния подход", тъй като неговото съдържание "е ясно разбираемо за участниците и е разписано в Техническото задание". Преди всичко одобрената от касатора документация не съдържа техническо задание, а техническа спецификация, която включва общи условия – срок на изпълнение, място на изпълнение, видове дейности, т. е. искания резултат, но не и "технологичен подход". Напротив. В утвърдената от касатора документация – стр. 32, изрично е посочено, "всеки участник следва да опише технологичния подход, който планира да приложи, за да постигне или надгради изискванията, посочени от Възложителя в техническата спецификация".

Следователно, "технологичният подход" е нещо, което ще бъде оферирано от участниците, за да се постигне искания от възложителя резултат. Няма как тогава този "подход" да се надгражда или да не се надгражда. Имено поради това първоинстанционният съд и органът приемат, че изразът "надграждане на технологичния подход" е неясен по своето съдържание, което прави критерият несъответен на изискванията на чл. 70, ал. 7 ЗОП. Доводите на касатора за наличие на конкретика в следващите два критерия, оценявани с 15 и 25 точки са неотносими към оценяването на първия критерий.

При представяне на технологичен подход, който гарантира изпълнение на изискванията на възложителя, но са представени методи и техники, които постигат две от посочените три обстоятелства: съкратени срокове, ограничаване на шумовото замърсяване и на замърсяването на околната среда, се присъждат 15 точки. При представяне на технологичен подход, който гарантира изпълнение на изискванията на възложителя, но са представени методи и техники, които постигат и трите обстоятелства: съкратени срокове, ограничаване на шумовото замърсяване и замърсяването на околната среда, се присъждат 25 точки, но при условие, че "Ключовите моменти в технологично и организационно отношение гарантират техническите преимущества на конкретното предложение".

Именно за това последно изискване първоинстанционният съд и органът са приели, че е в нарушение на чл. 70, ал. 7 ЗОП, тъй като не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение във всяка оферта, да се сравнят и оценят обективно техническите предложения и да се осигурят кандидатите с достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по този показател. Видно от съдържанието на изискването касаторът действително не е уточнил кои моменти счита за "ключови" в "технологично и организационно отношение" и кои са "техническите преимущества", които за него ще бъдат релевантни в съответното предложение. Още по неясно е при какви обстоятелства тези "ключови моменти" "ще гарантират" преимуществата на предложението, а и защо няма да приеме гарантиране на искания резултат чрез "неключови моменти". Следва да се посочи, че изискването е далеч от конкретиката на останалите изисквания за оценяване с 15 и 25 точки, но е изискване, което следва да е осъществено, за да се получи максималният брой точки – 25.

Това прави обоснован извода на първоинстанционния съд за допуснато от касатора нарушение на чл. 70, ал. 7 ЗОП.

По отношение на показателя "Управление на критични точки" касаторът е приел базов критерий, чиято същност е идентификация на основните проявления, аспекти и сфери на влияние на идентифицираните от възложителя рискове ("критични точки") и представяне на мерки за управление, като изискването е за "описание" на двата аспекта. При осъществени тези изисквания участникът "декларира готовност на свой риск да приеме последиците при възникването на описаните точки – по същество не предлага адекватни мерки за управлението им". От съдържанието на критерия е видно, че обективно с 5 точки ще бъде оценено предложение, което не отговаря на изискванията на възложителя, защото липсва един от двата изискуеми елемента – мерки за управление на риска. Поемането на последиците от настъпването на "критичните точки" от изпълнителя обективно не е управление на рисковете. Това, както обосновано приемат първоинстанционният съд и органът, е нарушение, тъй като обективно позволява оценяване на несъответно на изискванията на възложителя предложение - чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП.

При постигнат базов критерий се присъждат 10 точки на предложение, в което е налице едно от следните обстоятелства: 1.) "не е оценена степента на влияние и/или вероятност за настъпване на критичните точки или оценките са формално описани, без да са обвързани със спецификата на изпълнението"; 2.) предложените мерки "имат формален и/или пожелателен характер, без да са обвързани със спецификата на изпълнението"; 3.) предлаганите мерки, организация и предвидени ресурси "не гарантират изцяло недопускане и/или ефективно предотвратяване и преодоляване на някоя от критичните точки".

При постигнат базов критерий се присъждат 20 точки на предложение, в което е обърнато "задълбочено внимание на всяка една от "критичните точки" и са: 1.) отчетени всички възможни аспекти на проявление, области и сфери на влияние; оценена е вероятността от настъпване на всяка от описаните "критични точки"; предвидена е степента й (на вероятността) на въздействие върху изпълнението на договора, като оценките съдържат конкретика и са обвързани със спецификата на обекта"; и 2.) "предложени са ефективни и адекватни контролни дейности, организация и ресурси" като за всяка "критична точка" са предложени "конкретни мерки за недопускане/предотвратяване настъпването й" и "конкретни адекватни дейности по отстраняване и управление на последиците от настъпилата "критична точка".

Касаторът е дал дефиниции и на понятията "ефективен", "адекватен" и "формално", като "ефективен" – "в най-общ смисъл показва отношението на постигнатия резултат спрямо поставената цел. Ефективността е свързана с целесъобразността на действията"; "адекватен" – "напълно съответстващ; отговарящ на нуждите и очакванията"; "формално" – "немотивирано или ненасочено към конкретната критична точка".

Анализът на изискванията, които се оценяват с 10 и 20 точки сочи, че по отношение на аспектите на проявление на "критичните точки" разликата в оценките е в резултат на "неоценяване на степента на влияние" и "отчитане на всички възможни аспекти на проявление" като не е ясно кои са тези всички възможни аспекти и колко неоценена е степента на влияние като при това се отчита факта, че т. нар. "критични точки" са: 1.) "времеви рискове"; 2.) "липса/недостатъчна координация и сътрудничество между заинтересованите страни в рамките на проекта, а имено – възложител, изпълнител на СМР и др."; 3.) "неизпълнение на договорни задължения". Съотнасянето на изискванията към "критичните точки" сочи, че касаторът ще съпоставя неоценяването на степента на влияние на изоставането от срока при текущо изпълнение на дейността с отчитането на всички възможни аспекти на влиянието на изоставането. Обективна база за това сравнение не е посочена. Касаторът ще сравнява неоценяването на степента на влияние на липсата на сътрудничество с отчитането на всички аспекти на липсата на сътрудничество, както и неоценяването на различните форми на неизпълнение на договора с отчитането на всички аспекти на съответното неизпълнение като обективна база за това сравнение не е посочена. Следователно, възложителят не е осигурил достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по отношение на това изискване, което е нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 3 ЗОП.

По отношение на вероятността от настъпване на "критичните точки" разликата е обусловена от "формално описани" оценки и "оценена е вероятността", като оценката съдържа "конкретика". При тази оценка не е ясно колко конкретна е конкретиката, а при прилагане на съдържанието на понятието "формално" към формалното описание излиза, че оценката или не е мотивирана, което значи че се оценява пълнотата на изложението, в противоречие с чл. 33, ал. 1 ППЗОП, или е лишена от логика, защото оценката е на самата вероятност от настъпване на конкретна критична точка, поради което няма как да не насочена към конкретна точка с оглед на втората възможна хипотеза на дефиницията на понятието "формално".

По отношение на предложените мерки разликата е във "формален или пожелателен характер", които при това "не гарантират изцяло" искания резултат, и такива, които са "ефективни и адекватни" за всяка "критична точка". С оглед на дефиницията на понятието "формален" излиза, че или се оценява пълнотата на описанието на предложените мерки, или те изобщо не са свързани с "критичните точки", но това би значело и неизпълнение на базовия критерий, тъй като мерките трябва да са "за посочените от Възложителя "критични точки". Напълно неясно е съдържанието на понятието "пожелателен" характер на предложените мерки и отликата му от формалния им характер.

Не е ясно и колко задълбочено трябва да бъде вниманието, което участникът е отделил на всяка една от критичните точки, за да бъде оценен максимално, защото задълбочеността е елемент на оценка.

Органът счита за неясни и дадените дефиниции на понятията "ефективен" и "адекватен", тъй като съдържанието и на двете реферира към резултата. Вярно е, че първата част от дефиницията на "адекватен" визира съответността, но втората част от дефиницията реферира към резултата, което е и съдържанието на понятието "ефективен". Следва да се посочи, че избраните от касатора качества за оценка на предложените контролни дейности – "ефективни и адекватни", при това в условията на кумулативност, поставят сериозния философски въпрос може ли една адекватна мярка да не е ефективна или една ефективна мярка да не е адекватна и как точно би била направена разликата между двете изисквания по отношение на "контролна дейност, организация и ресурс" във връзка с определените от касатора "контролни точки".

Видно от горното приетите от касатора изисквания за оценка на показателя по отделните скали не отговарят на изискванията на чл. 70, ал. 7 ЗОП, както и на изискването във вр. с чл. 33, ал. 1 ППЗОП.

Доводи на касатора за неправилност на първоинстанционното съдебно решение във връзка с този извод на съда са и позовавания на съдебна практика. Преди всичко следна да се посочи, че безспорно постоянството на съдебната практика е част от правната сигурност, но цитираните съдебни решения не са задължителни за настоящия съд. Наред с това соченото от касатора Решение № 6958 от 28.05.2018 г. на Върховния административен съд по административно дело № 4294/2018 г. има за предмет проверка на законосъобразността на обществена поръчка с предмет "Доставка на бакалски стоки, зърнени и бобови храни за нуждите на детските градини на територията на Столична община – район "Надежда", който е твърде различен от предмета на процесната обществена поръчка, а съгласно чл. 70, ал. 5 ЗОП показателите трябва да са свързани с предмета на поръчката. Решение № 6626 от 21.05.2018 г. на Върховния административен съд по административно дело № 5180/2018 г., което също се сочи от касатора, има за предмет проверка на обществена поръчка с предмет "Изграждане на ГИС базирана електронна платформа "Единна информационна точка", който също е твърде различен от предмета на процесната поръчка. Само Решение № 14162 от 21.11.2017 г. на Върховния административен съд по административно дело № 8652/2017 г. има за предмет проверка на обществена поръчка със сходен (като вид дейност - строителство) предмет "Изграждане на ВиК инфраструктура за територията на град Крън – І етап, І подетап: Изграждане на отвеждащ колектор за отпадъчни води от гр. Крън – от о. к. 300 до Преливник", но и трите цитирани съдебни решения обсъждат единствено нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП при различни идентифицирани рискове.

Останалите цитирани от касатора съдебни решения – Решение № 6988 от 5.06.2017 г. на Върховния административен съд по административно дело № 3005/2017 г. и Решение № 13186 от 1.11.2017 г. на Върховния административен съд по административно дело № 9330/2018 г., са във връзка с преценката за яснотата на употребени от конкретния възложител понятия, с оглед на което не са относими към предмета на спора.

Първоинстанционният съд приема за правилен и извода на административния орган за осъществено от касатора и нарушение на чл. 70, ал. 4 ЗОП, тъй като показателят "Управление на критичните точки" не попада в обхвата на визираното в разпоредбата съдържание на допустимите показатели.

Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП оптималното съотношение качество/цена може да бъде оценено въз основа на показатели, които включват качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на поръчката, като с оглед на визираното в алинея 4 тези показатели могат да съдържат обособени в три групи обстоятелства. Посоченото в алинея 4 съдържание на показателите не е лимитативно. Вярно е, че в разпоредбата на чл. 70, ал. 4 ЗОП националният законодател не е посочил изрично, че съдържанието е примерно, но член 67, параграф 2 на Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (Директива 2014/24), изрично сочи, че изброените в букви а), б) и в) критерии са примерни за определените три аспекта – качествени, екологични и/или социални. С оглед на това, съответствие на съдържанието на показателите с изискването на разпоредбата би било налице и когато съдържанието не е абсолютно идентично с това по точки 1, 2 и 3 на алинея 4, но по своя смисъл е свързано с предмета на поръчката в качествен, екологичен или социален аспект.

От заглавието на показателя – "Управление на критичните точки", е видно, че той е относим към рисковете, които могат да възникнат в хода на изпълнението на поръчката. Безспорно е, че качественото и в срок изпълнение на една поръчка зависи в значителна степен от организационните умения на изпълнителя, а управлението на рисковете е неразривна част от тези умения. С оглед на това за възложителя несъмнено е важно да оцени и тази способност на участниците, за да може да си гарантира максимално ефективна реакция на избрания изпълнител при евентуалното настъпване на съответния риск. Това прави по принцип относим към изискванията на чл. 70, ал. 2, т. 3 във вр. с ал. 4 ЗОП показател, който оценява умението за справяне с потенциалните рискове.

Въпросът в случая е доколко избраните от възложителя "критични точки" и техните "подточки" действително оценяват необходимите за качественото и в срок изпълнение на предмета на поръчката умение на участниците да се справят с онези рискове, които биха възпрепятствали исканото изпълнение. Видно от съдържанието на "критичните точки" те са насочени към фактора време, фактора взаимодействие между участниците в поръчката и фактора неизпълнение на договорни задължения.

От така избраните от касатора три фактора първите два имат по принцип потенциала на рискови за качественото и в срок изпълнение на поръчката. Но избраната от касатора "подточка" на "критичната точка" "Времеви рискове" – 1. 2. "Забавяне на срока за изпълнение вследствие временно преустановяване на работа от контролни органи по причини независещи и извън действията на изпълнителя или забавяне приемането на извършените работи и оформяне на протоколи от страна възложителя и консултанта по надзора" не е по какъвто и да е начин свързана с възможността да се оценят релевантните качества на изпълнителя още повече при наличието на чл. 2, ал. 2 и 3 от договора с изпълнителя, който регламентира теченето на срока на изпълнение на договора, в т. ч. спирането на срока при съставянето на релевантните актове по реда на Наредба № 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството.

Втората "критична точка", т. е. установен рисков фактор, е "Липса/недостатъчната координация и сътрудничество между заинтересованите страни в рамките на проекта, а именно: възложител, изпълнител на СМР и др.". Така формулирана "критичната точка" изисква от участника да оцени собственото си, а и това на самия възложител, неизпълнение на задълженията по договора изрично регламентирани в чл. 4, т. 26 и чл. 11. Тя няма пряко отношение към важните за касатора умения на изпълнителя за справяне с потенциални рискове при изпълнението на поръчката.

Третата "критична точка" е "Неизпълнение на договорни задължения". Това значи, че изпълнителят отново трябва да оцени собственото си и на възложителя неизпълнение на договора, като първата "подточка" дори визира неизпълнение на възложителя на задължението му за плащане. Приемането, че неизпълнението на поетите чрез подписания договор между възложителя и изпълнителя договорни задължения е един от трите основни риска, които са свързани с качественото и в срок изпълнение на предмета на обществената поръчка поставя под въпрос целта и необходимостта от нейното осъществяване при приетите условия и по никакъв начин не е показател, въз основа на който биха могли да се оценят релевантните качества на изпълнителя.

С оглед на горното изводът на първоинстанционния съд за допуснато от касатора нарушение и на чл. - 70, ал. 4 ЗОП е правилен, съответен на материалния закон.

Видно от изложеното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение поради противоречие с материалния закон – неосъществяване на приетите нарушения на чл. 2, ал. 2 и на чл. 70, ал. 4 и 7 ЗОП във вр. с чл. 33, ал. 1 ППЗОП, са неоснователни. Съдът правилно е установил осъществено от касатора нарушение на закона, чрез което е реализиран и вторият елемент на фактическия състав на нередността. По делото не е спорно, че така осъществените нарушения биха могли да имат отрицателно въздействие върху бюджета на Съюза, поради което правилен е изводът на първоинстанционния съд за надлежно установено от органа основание за определяне на финансова корекция – нарушение на правилата за провеждане на обществена поръчка. Правилен е и изводът на съда за законосъобразно квалифициране на двете нередности по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата като размерът на корекцията е определен по минимума.

С оглед на горното доводите на касатора за неправилност на съдебното решение са неоснователни. Решението е правилно. В хода на съдебното производство съдът не е допуснал нарушения на съдопроизводствените правила и правилно е тълкувал и приложил материалния закон, поради което решението следва да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 4 АПК съдът следва да осъди касатора да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са в размер на 1 826, 99 лв. адвокатско възнаграждение по анекс № РД-02-29-328 от 26.02.2019 г. към договор от 26.02.2019 г., фактура № 689 от 26.02.2019 г. и банково извлечение.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд