Решение № 11737 от 12.10.2010 г. на ВАС по адм. д. № 4426/2010 г.

Решение № 11737 от 12.10.2010 г. на ВАС по адм. д. № 4426/2010 г., I о., докладчик председателят Бисерка Коцева Производството е по реда на чл. 208 от АПК, във вр. чл. 160, ал. 6 от ДОПК. Образувано е по касационна жалба на "Либра Величков" ЕООД, подадена от Управителя на дружеството Георги Величков, срещу решение № 94 от 12.11.2009 г. по адм. дело № 3279/2008 г. на Административен съд - София-град, I отд., 9 състав, с което е отхвърлена жалбата на "Либра Величков" ЕООД за задължаване на НАП да издаде АПВ. В касационната жалба се твърди, че решението е неправилно - постановено в противоречие с материалния закон, допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. По съображения подробно изложени в жалбата касаторът моли да бъде отменено решението на АССГ, а делото да бъде върнато за ново разглеждане от състав на съда. Ответникът - Директорът на Дирекция "ОУИ" гр. София при ЦУ на НАП не изразява становище по касационната жалба. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба в подробно становище по същество на делото. Касационната жалба е постъпила в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество е основателна. За да отхвърли жалбата на "Либра Величков" ЕООД за задължаване на НАП да издаде АПВ, административният съд е установил следното: На 15.12.2004 г. управителят на дружеството е депозирал Искане за прихващане на недължимо платени данъчни задължения, такси, както и суми, подлежащи на възстановяване в размер на 108 000 лв. - от неправомерно внесен данък върху печалбата. На 14.05.2005 г. Зам. Главен данъчен директор с писмо е уведомил жалбоподателя, че във връзка с неговото искане за прихващане или връщане е възложена данъчна ревизия с АВДР № 205/27.01.2005 г., с който е определен срок за извършване на ревизията - 27.04.2005 г. На 20.02.2008 г. управителят е подал молба до НАП с искане да му бъде връчен АВДР и издадения РА. В отговор на молбата на 7.08.2008 г. дружеството е уведомено от Изп. Директор на НАП, че по повод многобройните молби и жалби са извършени проверки, при които е констатирано, че данъчните органи - гр. Севлиево са действали законосъобразно при определянето на задълженията по ЗКПО за 1997 г. и твърденията за неправомерни действия в системата на ГДУ са неоснователни. От приложеното по делото писмо от 22.05.2009 г. на и. д. Директор на Дирекция "ОУИ" гр. София, съдът е установил, че през периода от 2004 г. - 22.05.2009 г. няма подадени от дружеството жалби срещу данъчни актове, срещу действия или бездействия на данъчната администрация. Констатирано е, че по делото не е приложен ДРА, но съдът е приел, че дори и да бъде приложен неговото обжалване според съда не може да стане в това производство, още повече, че от данните по делото съдът е установил, че няма подадени жалби от дружеството от 2004 г. до 22.05.2009 г. Наред с това според АССГ соченото бездействие от страна на органите по приходите в посока неиздаване на АПВ не е налице, защото за да възникне правото на възстановяване на суми, то следва същите да установени по надлежния ред - при извършена ревизия или подадена декларация. Съобразно горното, съдът е приел, че по делото липсват доказателства за бездействие от страна на органите по приходите, тъй като по делото се съдържат доказателства, че определените задължения за внасяне на данък върху печалбата са законосъобразни, а искането за възстановяване на суми е неоснователно. С оглед изложеното, АССГ е отхвърлил жалбата на "Либра Величков" ЕООД за задължаване на НАП да издаде АПВ. Така постановеното решение е неправилно. Настоящият състав на ВАС намира за основателна касационната жалба на дружеството, а решението на АССГ - неправилно, постановено при допуснати съществени процесуални нарушения. В нарушение на разпоредбата на чл. 236, ал. 2 от ГПК административният съд не е изяснил изцяло делото от фактическа страна. Съдът не е имал основание в с. з. на 13.10.2009 г. от една страна да изиска обяснения от ответника по делото и едновременно с това да даде ход по същество на делото. Независимо от това обаче от самите обяснения на и. д. Директор на Дирекция "ОУИ" - София, а и от данните по делото е видно, че с разпореждане от 12.05.2009 г. съдът е изискал от ТД на НАП гр. София да представи АВДР № 205/27.01.2005 г. и евентуално ако има издаден РА, а ако няма да бъде заявено, че това е така. Справката е следвало да бъде представена в 10-дневен срок от получаване на писмото. Основателно в обясненията си и. д. на Дирекция "ОУИ" - София посочва, че адресат на това задължение е ТД на НАП гр. София град, а от делото безспорно се установява, че съобщение с цитираните по-горе указания не е изпратено до териториалната дирекция. Представянето на тези документи /АВДР и издаден РА или АПВ евентуално/ е било от съществено значение за изясняването на спора. След като жалбата на "Либра Величков" ЕООД е с предмет задължаване на органите на НАП да издадат АПВ, неоснователно съдът се е задоволил с констатацията, че соченото бездействие в посока неиздаване на акт за възстановяване на суми в размер на 108 000 лв. не е налице, като е приел, че по делото се съдържат доказателства, че "определените задължения за внасяне на данък върху печалбата са законосъобразни в това число искането за възстановяване на суми е неоснователно". Този си извод съдът извежда от приложения по делото отговор изх. № 70-00-46/07.08.2007 г. на изп. Директор на НАП, в който е посочено, че с писмо с изх. № 96-МЕ-35/6.07.2004 г. жалбоподателят е бил уведомен, че "искането му за изменение на определените задължения по ЗКПО за 1997 г. на "Либра" ООД е неоснователно и след извършената проверка във връзка с предходната му жалба е установено, че данъчните органи на ДП - гр. Севлиево са действали законосъобразно при определянето на задължението по ЗКПО за 1997 г.". Следва да се има предвид, че цитираното писмо от 6.07.2004 г. не е приложено по делото, но даденият в него отговор неправилно е приет от АССГ като отговор на искането за възстановяване на суми на дружеството след като процесното искане за прихващане или връщане е отправено от "Либра Величков" ЕООД до ТДД гр. София на 7.12.2004 г. /вх. № 047002/2648/7.12.2004 г./. В тази връзка следва да се посочи, че съгласно разпоредбата на чл. 112 от ДПК (отм.) прихващането или връщането може да се извършва по инициатива на данъчния орган или по писмено искане от данъчния субект, като след постъпване на искането данъчният орган преценява основателността на искането и може да извърши данъчна ревизия и ако молбата е основателна, да издаде данъчен ревизионен акт за прихващане или връщане в 7-дневен срок от приключването на ревизията или да извърши проверка по данните и да издаде данъчен акт за прихващане или връщане в 2-седмичен срок от постъпване на искането, освен ако в закон е предвидено друго. Отказите за връщане или прихващане съгласно ал. 7 на чл. 112 ДПК (отм.) могат да се обжалват по реда за обжалване на данъчните актове. В конкретния случай съдът не е изяснил спора от фактическа страна, като не е установил по безспорен начин налице ли е цитираният в жалбата и в други писма на данъчните органи - АВДР № 205/27.01.2005 г., издаден ли ДРА и връчен ли е на дружеството или в случай, че е налице мълчалив отказ, то същият обжалван ли е по административен ред. С оглед изложеното, ВАС намира касационната жалба за основателна, а обжалваното решение като неправилно, следва да бъде отменено, като постановено при допуснати съществени процесуални нарушения, а делото върнато за ново разглеждане от друг състав на АССГ. Същият следва да обсъди всички доказателства и доводи на страните, относими по спора, както и да се вземе предвид изложеното в настоящото решение. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2 във вр. чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК, във вр. с чл. 160, ал. 6 от ДОПК Върховният административен съд, първо А отделение,