Решение № 6989 от 26.05.2014 г. на ВАС по адм. д. № 5339/2014 г.

Решение № 6989 от 26.05.2014 г. на ВАС по адм. д. № 5339/2014 г., IV о., докладчик съдията Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по постъпила жалба от ЗАД "БУЛСТРАД ВИЕНА ИНШУРЪНС ГРУП", гр. София, пл. "Позитано" № 5, чрез Надежда Кабамитова - юрисконсулт, срещу Решение № 276/05.03.2014 г. на Комисия за защита на конкуренцията, постановено по преписка № 141/2014 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 и чл. 122, ал. 9 от ЗОП във връзка с чл. 143 АПК. Жалбоподателят заявява, че не е доволен от цитираното решение, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № 4/30.12.2013 г. на изпълнителния директор на "градски транспорт" ЕАД, Варна, с което е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на услуги по застраховане за нуждите на "Градски транспорт" ЕАД, гр. Варна по осем обособени позиции". На първо място счита, че процесното решение неправилно тълкува оперативната самостоятелност на възложителя, съгласно разпоредбите на ЗОП да определя сам изисквания за провеждане на обществената поръчка, без да вземе предвид спецификата на обществената поръчка - нейния предмет, съгласно разпоредбите на Кодекса за застраховане /КЗ/, който дава критериите, на които следва да отговаря едно застрахователно дружество. Твърди, че съответствието със стандарт ISO 9001:2008 по никакъв начин не гарантира качеството на услугите в сферата на обществения транспорт и затова счита, че възложителят е поставил неизпълними критерии или такива, които значително редуцират потенциалния кръг от участници в процедурата. Счита още, че процесното решение е незаконосъобразно и неправилно и поради обстоятелството, че изискването за положителен финансов резултат за последните три приключили финансови години по никакъв начин не обосновава финансовата обезпеченост на застрахователя за изплащане на застрахователни обещетения. По тези съображения моли решението на КЗК, предмет на обжалване да бъде отменено, тъй като чрез наличието на дискриминационни условия в обществената поръчка се създават предпоставки за незаконосъобразно разходване на обществени средства. Моли жалбата да бъде уважена с произтичащите от това законови последици. В открито съдебно заседание пред ВАС жалбоподателят, чрез пълномощника си поддържа жалбата и моли да бъде уважена. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), гр. София, не взема отношение по жалбата. От ответника "Градски транспорт" ЕАД гр. Варна е постъпило писмено становище, в което се твърди, че жалбата е недопустима като подадена след законоустановения срок за обжалване, поради което моли да бъде отхвърлена като недопустима и производството прекратено, а при условията на евентуалност моли да бъде отхвърлена като неоснователна. Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срок и е допустима, като по същество е неоснователна и следва да бъде отхвърлена. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя за нарушение на материалния закон от КЗК. Решението на КЗК е обосновано и правилно е прието, че не е налице твърдяното нарушение на нормата на чл. 28, ал. 5 от ЗОП. Залагането на изискване за положителен финансов резултат на участниците за последните три години като критерий за икономическо и финансовото състояние, доколкото не е посочена конкретно положителна величина на финансовия резултат не се явява дискриминационно условие, както правилно е приела КЗК. Изискването за сертификация, касаеща процесите за управление на качеството ISO 9001-2008, също не е дискриминационно, като възложителят се е възползвал от разпоредбата на чл. 51, ал. 1, т. 6 от ЗОП, даваща му право да заложи като задължително изискване за всички участници в процедурата представянето на сертификати, издадени от акредитирани институции или агенции за управление на качеството. Обосновани и в съответствие с изискванията на чл. 25, ал. 5 от ЗОП са изводите на КЗК за липсата на дискриминационни изисквания, заложени от възложителя в обявлението на обществената поръчка. Не са налице касационни основания за отмяна на решението и същото следва да се остави в сила. Настоящият тричленен състав на ВАС констатира, че обжалваното решение на КЗК е съобщено по факса на жалбоподателя на датата 10.03.2014 г. Четиринадесетдневният срок за обжалване, предвиден в разпоредбата на чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, изтича на 24.03.2014 г. По делото е приложен пощенски плик, върху който е поставено клеймо 24.03.14 г., поради което жалбата на ЗАД "БУЛСТРАД ВИЕНА ИНШУРЪНС ГРУП" като подадена по пощата, в която хипотеза съгласно чл. 62, ал. 2 от ГПК срокът не се смята за пропуснат, се явява депозирана в законоустановения срок и като подписана от надлежно упълномощен процесуален представител, е процесуално допустима. Разгледана по същество, е неоснователна. С решение № 276 от 05.03.2014 г. по преписка № КЗК-141/2014 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 и чл. 122г, ал. 9 ЗОП, във връзка с чл. 143 АПК, Комисията за защита на конкуренцията: 1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалба вх. № ВХР-164/23.01.2014 г., подадена от ЗАД "Булстрад Виена Иншурънс Груп" АД срещу Решение № 4/30.12.2013 г. на изпълнителния директор на "Градски транспорт" ЕАД, Варна, с което е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на услуги по застраховане за нуждите на "Градски транспорт" ЕАД, гр. Варна по осем обособени позиции" и 2. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на изпълнителния директор на "Градски транспорт" ЕАД за възлагане на направените разноски в настоящото производство. За да постанови този резултат, Комисията за защита на конкуренцията е приела, че жалбата е подадена в законоустановения преклузивен срок и следователно е процесуално допустима, но че разгледана по същество, е неоснователна. На първо място КЗК е обсъдила твърдението, че изискването, заложено в документацията, участникът да има реализиран положителен финансов резултат за всяка от последните три календарни години 2010 г., 2011 г. и 2012 г., е дискриминационно. Позовала се е на трайната и непротиворечива практика на КЗК и ВАС, че залагането на изискване за положителен финансов резултат на участниците за последните три години като критерий за икономическото и финансово състояние, доколкото не е посочена конкретна положителна величина на финансовия резултат, не се явява дискриминационно условие по смисъла на чл. 25, ал. 5 от ЗОП. Посочила е, че разпоредбата на чл. 50, ал. 1, т. 2 ЗОП дава правото на възложителите, за доказване на икономическото и финансовото състояние на участниците, да изискват представянето на годишен финансов отчет (ГФО) или някоя от съставните му части, когато публикуването им се изисква от законодателството на държавата, в която участникът е установен. Отчетът за приходите и разходите, съставна част от ГФО, дава информация за наличието на печалба или загуба на един търговски субект (в конкретния случай - застрахователно дружество), а оттам и за финансовата му стабилност, а принципно отрицателният финансов резултат - загуба, на един търговец е индикация за финансови затруднения и евентуална невъзможност или забава за изпълнение на неговите задължения. КЗК е посочила, че дейностите по застраховане и презастраховане са уредени в Кодекса за застраховане (КЗ), като задължително условие за законосъобразното им упражняване е наличието на издаден лиценз от надзорния орган - Комисията за финансов надзор. Същевременно, съгласно чл. 63 от КЗ, с цел гарантиране на възможността за точно изпълнение на задълженията по сключените застрахователни и презастрахователни договори, застрахователят, съответно презастрахователят е длъжен по всяко време да: 1. определя и прилага в дейността си премии, съответстващи на размера на поетия риск и на разходите си; 2. образува достатъчни по вид и размер технически резерви съгласно изискванията на закона; 3. покрива техническите резерви с подходящи активи; 4. разполага с достатъчно собствени средства, които да покриват границата на платежоспособност и гаранционния капитал. В този смисъл дори и да има загуба, един застраховател би следвало хипотетично да има заделен достатъчен финансов ресурс и да може да извършва плащане на договорените застрахователни обезщетения. С оглед целта на процедурите за възлагане на обществени поръчки - ефективно разходване на бюджетни и извънбюджетни средства и предвид обстоятелството, че застрахователният договор е алеаторен и предварително не се знае на каква стойност ще бъдат застрахователните обезщетения, които застрахователят ще трябва да изплати на възложителя, то КЗК е приела, че последният има право да постави допълнително изискване към финансовото състояние на участниците в процедурата - да имат положителен финансов резултат за предходните три календарни години, за да си гарантира, че бъдещият изпълнител на поръчката с предмет: "Предоставяне на услуги по застраховане за нуждите на "Градски транспорт" ЕАД, гр. Варна" ще изпълнява своевременно всяка основателна претенция на "Градски транспорт" ЕАД за изплащане на обезщетение при настъпване на застрахователно събитие. Доколкото възложителят не е определил минимален размер на печалбата, а единствено е поставил изискване за положителен финансов резултат общо за последните три календарни години (2010, 2011 и 2012 г.), т. е., каквото и да е положително число, различно от нула, КЗК е счела, че не е налице условие, което дава предимство или необосновано ограничава участието на лица в обществената поръчка по смисъла на чл. 25, ал. 5 от ЗОП, нито е налице нарушаване на принципите за свободна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация, тъй като условията са еднакви към всички потенциални участници. Като краен извод, КЗК е счела за законосъобразно изискването участникът да има реализиран положителен финансов резултат общо за последните три календарни години (2010, 2011 и 2012 г.). За неоснователно е прието и следващото твърдение на жалбоподателя, че заложеното в раздел III. 2.3 "Технически възможности" от обявлението за участие в обществената поръчка изискване участникът да притежава валидни сертификати за внедрена система за управление на качеството ISO 9001-2008 е дискриминационно, тъй като изискването за сертификация, касаеща процесите за управление на качеството, не е задължително изискване по Кодекса за застраховане, който, като специален нормативен акт дава критериите, на които следва да отговаря едно застрахователно дружество, за да получи лиценз за дейността си. КЗК е посочила, че съгласно разпоредбата на чл. 51, ал. 1, т. 6 от ЗОП възложителят има право да заложи като задължително изискване за всички участници в процедурата представянето на сертификати, издадени от акредитирани институции или агенции за управление на качеството и в конкретния случай се е възползвал от предоставената законова възможност, като в рамките на неговата оперативна самостоятелност е въвел като задължително квалификационно изискване за всички участници в процедурата представянето на сертификат ISO 9001:2008, който е международен стандарт за качество и гаранция за стабилно представяне на дружествата, притежаващи такъв сертификат. Условията на този стандарт са приложими за всички организации, независимо от техния предмет на дейност и услугите, които предоставят. КЗК е отчела и обстоятелството, че сертификатът служи за уверение, че даден продукт, процес, услуга или лице съответства на определени изисквания и за възложителя е важно участникът да разполага с работеща система за управление на качеството не в каквато и да е област, а именно в областта на предмета на конкретно разглежданата обществена поръчка. Фактът, че в КЗ не е предвидено изискване за наличие на конкретно разглежданата сертификация, за да се получи лиценз за дейност като застраховател, не изключва правната възможност на възложителя да изисква доказателства от участниците, че в най-висока степен удовлетворяват изискванията му за най-качествено изпълнение на предмета на поръчката. Относно твърдението на жалбоподателя, че едва ли има застраховател, който притежава сертификат ISO 9001:2008 за управление на качеството, КЗК е посочила, че твърдението не е подкрепено от конкретни факти и доказателства, а съгласно разпоредбата на чл. 122а, ал. 8 ЗОП страните са длъжни да представят всичките си доказателства най-късно в деня преди заседанието по разглеждане на жалбата. Така постановеното от КЗК решение е законосъобразно. Само с оглед очертаване на предмета на съдебната проверка следва да се отбележи, че решението на КЗК по точка 2 от диспозитива, с която не е уважено искането за възлагане на направените разноски, не е обжалвано от "Градски транспорт" ЕАД, поради което в тази си част то е влязло в сила. Производството по преписка № КЗК-141/2014 г. е образувано по постъпила жалба от ЗАД "БУЛСТРАД ВИЕНА ИНШУРЪНС ГРУП", гр. София, срещу Решение № 4 от 30.12.2013 г. на Изпълнителния директор на "Градски транспорт" ЕАД, гр. Варна, за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на услуги по застраховане за нуждите на "Градски транспорт" ЕАД, гр. Варна по обособени позиции: Обособена позиция № 1 - Застраховка "Имущество" на административната сграда и складови наличности по приложен опис, собственост на "Градски транспорт" ЕАД, гр. Варна; Обособена позиция № 2 - Застраховка "Имущество" на контактната мрежа, съгласно приложен списък; Обособена позиция № 3 - Застраховане на моторни превозни средства, собственост на "Градски транспорт" ЕАД, гр. Варна, посочени и индивидуализирани в приложен списък - Застраховка "Каско на МПС", покриващ всички рискове, включително кражба върху балансовата им стойност; Обособена позиция № 4 - Застраховане на моторни превозни средства, собственост на "Градски транспорт" ЕАД, гр. Варна, посочени и индивидуализирани в приложен списък - Застраховка "Гражданска отговорност на автомобилистите" - съгласно чл. 249, т. 1 от КЗ; Обособена позиция № 5 - Задължителна застраховка "Злополука" на пътниците на обществения транспорт, като застрахователната премия се определя върху приходите от продажба на превозни документи от възложителя "Градски транспорт" ЕАД; Обособена позиция № 6 - Застраховка "Злополука" на местата при превоз на служители, вкл. водачите /Плюс местата в служебните автомобили/, съгласно приложен списък; Обособена позиция № 7 - Застраховка "Трудова злополука", съгласно Наредба за задължително застраховане на работниците и служителите за риска "трудова злополука" по приложен списък; Обособена позиция № 8 - Застраховка "Живот" на билетопродавачи на граждански договор, съгласно приложен списък. С решението са одобрени Обявлението за обществената поръчка и Документацията за участие в процедурата, каквото е изискването на чл. 25, ал. 1 от ЗОП. В жалбата на ЗАД "БУЛСТРАД ВИЕНА ИНШУРЪНС ГРУП", гр. София се съдържат две възражения срещу изисквания на възложителя, посочени в Обявлението за обществената поръчка. КЗК е разгледала и двете и ги е приела за неоснователни. Изложените съображения се споделят и от настоящия съдебен състав. В раздел III. 2.2) "Икономически и финансови възможности" възложителят е изискал като минимално ниво участникът през последните три приключили финансови години общо (2010, 2011 и 2012 г.), в зависимост от датата, на която е учреден или е започнал дейността си, да бъде с положителен финансов резултат. В разпоредбата на чл. 50, ал. 1 от ЗОП законодателят е дал възможност на възложителите да изискват документи с оглед доказване на икономическото и финансовото състояние на кандидатите, респ. на участниците. В конкретния случай възложителят е поискал положителен финансов резултат, който се доказва с годишен финансов отчет - документ, предвиден в чл. 50, ал. 1, т. 2 ЗОП. Няма нищо дискриминационно в поставеното условие финансовият резултат и то общо за три години - 2010, 2011 и 2012, да е положителен. Всеки възложител, независимо от предмета на обществената поръчка иска да бъде сигурен във финансовата стабилност и сигурност на изпълнителя. Ограничение би било, ако възложителят беше определил някакъв размер на печалбата и тогава би се стеснил кръга на потенциалните участници, които имат печалба - положителен финансов резултат, но той не достига до стойността, посочена от възложителя. Следва да се отбележи, че изискването на Наредба № 27 от 29.03.2006 г. за реда и методиката за образуване на техническите резерви от застрахователите и от презастрахователите, и на здравноосигурителните резерви, приета с Решение № 55-Н от 29.03.2006 г. на Комисията за финансов надзор, застрахователите, които са получил лицензи за съответните видове застраховки, да образуват технически резерви, изчерпателно изброени в чл. 4, ал. 1 и ал. 2 от наредбата, и най-вече "запасен фонд" и "резерв за предстоящи плащания", изобщо не игнорира правото на възложителя сам да си прецени какво условие да постави, за да постигне целта на ЗОП по чл. 1 за ефективно разходване на бюджетните средства. Неотносимо е становището на жалбоподателя, че положителният финансов резултат по никакъв начин не влияе върху възможността за изплащане на застрахователни обезщетения. Без значение е и обстоятелството, че финансовото състояние на застрахователните дружества, в частност на жалбоподателя е обект на специален надзор по линията на регулаторния орган - Комисията за финансов надзор, както и по реда на Закона за допълнителния надзор върху финансовите конгломерати. Съдът не приема за основателно възражението, че изискването за положителен финансов резултат се намира в противоречие с методическите указания на АОП. Съгласно чл. 19, ал. 2, т. 1 от ЗОП, изпълнителният директор на Агенцията по обществени поръчки издава методически указания за уеднаквяване на практиката по прилагането на закона и свързаните с него подзаконови нормативни актове. Съгласно ал. 5 указанията се съгласуват с контролните органи по чл. 123, ал. 1 и са задължителни за тях. Редът за съгласуване е уреден в чл. 55а от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП). От този текст е видно, че методически указания се издават при установяване на различна практика на възложителите при прилагането на закона и подзаконовите нормативни актове по обществените поръчки. Въз основа на становище на експертна група, отразено в протокол, се изготвя проект, който се изпраща за съгласуване на ръководителите на Сметната палата и на Агенцията за държавна финансова инспекция, и след като се съгласува, методическото указание се утвърждава от изпълнителния директор на агенцията и се публикува на Портала за обществени поръчки. От тази законодателна уредба следва, че издаденото по описания ред методическо указание е задължително за контролните органи, но няма обвързваща сила спрямо КЗК, която е единствен административен специализиран независим държавен орган, който е компетентен да преразглежда актовете на възложителите и който се произнася само по законосъобразността, а не по целесъобразността на процедурата. Още по-малко методическите указания са задължителни за съда, който разглежда правния спор по други процесуални правила. Относно второто възражение на жалбоподателя, което се поддържа и в касационната жалба следва да се отбележи следното: В Обявлението за обществената поръчка в раздел III. 2.3) "Технически възможности", възложителят е изискал участникът да притежава валиден сертификат ISO 9001-2008 - система за управление на качеството, по-нов или еквивалентен. И това изискване е изцяло в рамките на оперативната му самостоятелност. Предвид използваният в чл. 51, ал. 1 от ЗОП израз "може", възложителят не е длъжен, но е преценил, че трябва да изиска документа, предвиден в т. 6 - сертификат, издаден от акредитирана институция или агенция за управление на качеството, какъвто е ISO 9001-2008. Това условие не е дискриминационно, защото всички потенциални участници са поставени при равни условия да участват в процедурата. Съдът, както и КЗК приема, че не се ограничава кръгът на субекти, които биха участвали в обществената поръчка. Фактът че в Кодекса за застраховането не е предвидено такова изискване, на което следва да отговарят застрахователните дружества при издаване на лицензията, не води до извода, че е недопустимо такъв документ да се изисква при провеждане на обществена поръчка по друг закон. С това изискване на възложителя не се нарушават условията на лицензията, нито се извършва някакъв контрол от друг орган извън компетентния регулаторен орган - Комисията за финансов надзор. Дали да изисква кредитен рейтинг на застрахователя или сертификат, е субективна преценка на възложителя. Не е налице нарушение на разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП, забраняваща на възложителите включването на условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки. В тази връзка не са нарушени и принципите за свободна и лоялна конкуренция и за равнопоставеност и недопускане на дискриминация, залегнали в разпоредбата на чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП. Още по-малко може да се твърди нарушение на Дял първи, раздел първи, глава първа "Застрахователи и презастрахователи със седалище в Република България" от Кодекса за застраховането, които текстове нямат отношение към процедурата за откриване на обществената поръчка. С оглед изложеното, оплакванията в жалбата до ВАС се преценяват като неоснователни и обжалваното решение следва да бъде оставено в сила. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,