Решение № 5008 от 9.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 2427/2013 г.

Решение № 5008 от 9.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 2427/2013 г., II о., докладчик съдията Емилия Кабурова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба от "Младост 11" ЕООД, гр. Самоков, представлявано от управителя Християн Янков Попов, чрез пълномощника му - адв. Вададжийска, против Решение № 3/3.01.2013 г. по адм. дело № 935/2012 г. на Административен съд София - област, с искане за отмяната му като неправилно, поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Ответникът - началника на РДНСК - Югозападен район, гр. София, чрез пълномощника му - юрисконсулт Манолова, оспорва касационната жалба като неоснователна. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, второ отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество е неоснователна. С обжалваното решение Административен съд София-област е отхвърлил жалбата на "Младост 11" ЕООД, гр. Самоков, против Заповед № ДК-02-ЮЗР-317/30.10.2012 г. на началника на РДНСК - ЮЗР, гр. София, като неоснователна. Със заповедта, по отношение на дружеството и на основание чл. 225, ал. 1, вр. с ал. 2, т. 1 и т. 2 от ЗУТ, е разпоредено премахването на незаконен строеж: "Търговски обект - ресторант "Черния Тигър", находящ се в ПИ 65231.920.334, кв. 19, по кадастралния план на к. к. Боровец, община-Самоков. Съдът е приел, че заповедта е законосъобразна, тъй като от доказателствата по делото е установено наличието на "строеж" по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ, изграден в този си вид след 2009 г., за който оспорващия не е представил строителни книжа и документи - одобрен инвестиционен проект и разрешение за строеж, каквито се изискват съгласно чл. 137, ал. 3 и чл. 148, ал. 1 от ЗУТ. С това е обосновал изводи за наличие на незаконен строеж, в хипотезата на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ, чието премахване е разпоредено законосъобразно. Съдът е обсъдил доводите на оспорващия за законност на строежа до разрешените му със строителни книжа, по реда на чл. 197 от ЗТСУ (отм.), 45 кв. м застроена площ, но с оглед описанието на строежа по съставения КА № 404/16.10.2012 г. и заключението на съдебно-техническата експертиза, ги е отхвърлил, като неоснователни. Приел е, че строежа в архитектурно и конструктивно отношение представлява едно цяло, с РЗП от 290 кв. м, че в тази площ не съществува едноетажен обем с площ от 45 кв. м, поради което строежа не може да бъде преустроен до размерите на 45 кв. м площ, колкото е бил по строителни книжа от 1992 г. Решението е правилно по своя резултат, със следните корекции: Съобразно установената фактическа обстановка правилни са изводите на съда за наличие на незаконен строеж, в хипотезата на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ - липса на одобрен инвестиционен проект и разрешение за строеж, каквито се изискват по чл. 137, ал. 3 и чл. 148, ал. 1 от ЗУТ. Съдът е следвало да изложил мотиви за незаконността на строежа и на основание чл. 225, ал. 2, т. 1 от ЗУТ - несъответствие на строежа с предвижданията на действащия ПУП, тъй като заповедта включва и него. Неизлагането на мотиви по това основание обаче не е съществено, тъй като е налице произнасяне по другото, възприето в заповедта основание за незаконен строеж - по чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ, за което са налице данни, че е приложено правилно от органа и съда. Нарушението би било съществено, ако разпоредбата на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ не е приложена правилно, поради отсъствие на предпоставките й, каквато хипотеза в случая не е налице. По делото е установено, че за процесния строеж, касаторът, не разполага със строителни книжа. Съдът правилно е възприел характеристиките на строежа, по описанието му в КА № 404/16.10.2012 г., КП № 406/17.10.2012 г. и заключение на съдебно-техническа експертиза. От тях е видно, че строежът е търговски обект-ресторант, построен върху терен - частна общинска собственост, ситуиран като обект № 16 във визата за проектиране от 14.09.1992 г., представляващ: двуетажна постройка, с дървена конструкция, с площ около 284.20 кв. м/19.60 м /14.50 м/; с обособени на първи етаж - зала за хранене, кухня, санитарни помещения, склад и барплот; на втори етаж - две търговски зали и стая, с издаден еркер към юг, с ширина 1.80 м върху три бр. дървени колони; каменна облицовка по външни стени на първия етаж до 0.80 м, а над нея дървена обшивка; тухли "итонг" на склада; външна камина от изток на строежа; дървен навес пред входа на строежа от изток; връзка между двата етажа с вътрешна дървена стълба; Изрично е установено, че строежът е неделимо цяло, в архитектурно и конструктивно отношение, като в него няма едноетажно помещение с р-ри: 9 м/ 5 м. Вещото лице е дало заключение, че конструкцията на процесния строеж позволява ситуирането му в съответствие с одобрените през 1992 г. строителни книжа, до площ от 90 кв. м, след демонтаж на втория и част от първия етажи. Този извод е по отношение двата съседни обекта № 16 и № 17, разглеждани от вещото лице, като един. Установено е още, че в този си вид строежът не отговаря на обект № 16 по издадената виза от 1992 г., за който има одобрен архитектурен проект от 15.10.1992 г. и издадено разрешение за строеж № 167/15.10.1992 г., всички по чл. 197 от ЗТСУ (отм.). Тези книжа са издадени на името на дружеството за разполагане на търговски обект № 16, с площ от 45 кв. м, на един етаж, състоящ се от търговска зала, склад и санитарен възел, а изградения към момента строеж е различен от разрешения. Съпоставяйки двата строежа се налага извод, че процесния не е пристройка или надстройка на разрешения, а е напълно друг строеж. С разпоредбата на чл. 197 ЗТСУ (отм.) се е давало възможност за разполагане на обществени места на други съоръжения, които не са строежи по смисъла на чл. 315 ППЗТСУ (отм.), а именно - павилиони, будки, бунгала или друг вид сглобяеми и преместваеми постройки, за които не се е изисквало строителни книжа. Издадените такива, въпреки разпоредбата, обуславя извод, че е разрешен строеж, от вида на тези по чл. 315 ППЗТСУ (отм.). За тях, когато са незаконни и при действието на ЗУТ, редът за премахването им е по чл. 225, ал. 1 от ЗУТ, който ред в случая е спазен. По спорния по делото въпрос дали процесният строеж е изцяло незаконен, или частично, над разрешените 45 кв. м, касационният съд, споделя изводите на решаващия съд, че незаконен е целият строеж. От данните, посочени по-горе, строежът е неделим в архитектурно и конструктивно отношение, което прави законосъобразни изводите на съда, че е невъзможно частичното му запазване до разрешените размери от 45 кв. м. В тази връзка съдът основателно не е възприел заключението на вещото лице, тъй като един демонтаж на втория и частично на първия етажи, ще доведе до разрушаване на цялата постройка, предвид характеристиката му на неделимо цяло. Поради изложеното неоснователно е оплакването на касатора за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, поради отказа на съда да допусне нова експертиза, изпълнима от вещо лице - конструктор. Съдът правилно е отказал исканата експертиза, тъй като приетата такава е дала заключение по конструкцията на строежа и фактите са изяснени. Съдът не е изложил мотиви по приложението или не на § 16 от ПР на ЗУТ, относно наличието на търпим строеж, но с оглед времето на изграждането му - след м. 08.2009 г., това не е било необходимо, поради неприложимост на разпоредбата. Пред касационната инстанция касаторът представя молба вх. № 94-00-2225/28.12.2012 г. до Община - Самоков, за узаконяване на строежа, в подкрепа на доводите му за незаконосъобразност на оспорената заповед. Молбата е на основание § 127, ал. 2 и сл. от ПЗР на ЗИДЗУТ /ДВ, бр. 82/26.10.2012 г., в сила от 26.11.2012 г./. Разпоредбата е неприложима по отношение на вече издадени, но невлезли в сила заповеди по чл. 225, ал. 1 от ЗУТ, към 26.11.2012 г. - датата на влизането й в сила, какъвто е настоящият случай. Като правилно и законосъобразно по своя резултат обжалваното решение следва да бъде оставено в сила. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, Върховният административен съд, второ отделение,