Решение № 15688 от 17.12.2018 г. на ВАС по адм. д. № 3481/2018 г.

Решение № 15688 от 17.12.2018 г. на ВАС по адм. д. № 3481/2018 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от АПК. Образувано е по касационна жалба, подадена от изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" чрез процесуалния му представител - юрисконсулт С. Гачев против решение № 2335 от 29.12.2017 г. по адм. дело № 2364/2017 г. на Административен съд - Пловдив. С него е отменено, като незаконосъобразно решение № 16/121/05341/3/01/04/01 от 22.06.2017 г. за налагане на финансова корекция и са присъдени разноски. Прави възражения за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, неправилно тълкуване и прилагане на материалния закон и необоснованост - отменителни основание по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Ответната страна по касационната жалба - "Фрукт Продукт" ООД със седалище в град Пловдив изразява чрез процесуалните си представители - адвокатите В. Петрова и Х. Василева становище за неоснователност на касационната жалба. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Мотивира се, че по делото безспорно е установено неизпълнение на поети задължения от дружеството, съгласно одобрения бизнес план. Счита, че са налице всички елементи от фактическия състав на чл. 72 ЗУСЕСИФ за налагане на финансова корекция в размер на 100 %, тъй като са предоставени средства за развитие на селските райони в големи размери, без да има черешова градина, което на свой ред води до връщане на предоставените средства за изграждане и монтиране на предвидените съоръжения. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна за наложената финансова корекция в размер на изплатената финансова помощ от 78396. 74 лева със средства от европейските фондове. Производството пред административния съд е образувано по жалба, подадена от "Фрукт Продукт" ООД против решение № 16/121/05341/3/01/04/01 от 22.06.2017 г. на изпълнителния директор на ДФЗ за налагане на финансова корекция в размер на 97995. 92 лева, представляваща 100 % санкция от размера на отпуснатата финансова помощ по договор от 17.07.2013 г. В жалбата са направени пет групи възражения: Първата е за липса на правните основания по чл. 70, ал. 1, т. 9 (в приложимата й към момента на издаване на решението редакция). Втората е за неправилно приемане и тълкуване на икономическата жизнеспособност на инвестицията и в разрез с дължимата оценка на нейната ефективност. Третата е за наличието на форсмажорни обстоятелства, довели до неизпълнение на бизнес плана, които са приети от такива и от ДФЗ. Четвъртата е за липса на нормативен акт, който да определя нередностите и да служи, като база за определяне на финансовата корекция. Петата е за несъобразяване на приложното поле на ЗУСЕСИФ, което касае само разходвани средства от европейските фондове. Съдът е събрал цялата административна преписка, както по одобряване, изпълнение и финансиране на проекта, така и по иницииране и налагане на финансовата корекция. Приетите въз основа на нея факти не са спорни между страните. Поради тази причина е оставил без уважение исканията им за допускане на съдебно-счетоводна експертиза и се е опитал да формира правни изводи, без да отчете и да анализира, както изложените мотиви в оспорения административен акт, така и възраженията на жалбоподателя, доразвити в представената от процесуалните му представители в срока за произнасяне писмена защита. Разсъждавал е теоритично върху правоотношенията във връзка с прилагане на ЗУСЕСИФ, като част от изпълнение на задълженията на страната ни във връзка с усвояване на отпуснати финансови средства по различните структурни фондове. Изцяло игнорирайки приложената от административния орган Методика за определяне на санкциите след плащане по проекти по ПРСР 2007-2013 г., издадена от изпълнителния директор на ДФЗ, е разглеждал приложимата според него Методология за определяне на финансови корекции, във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство, отменена ДВ бр. 27 от 31.03.2017 г. В същото време оспореното решение на изпълнителния директор на ДФЗ е издадено на 22.06.2017 г. - т. е. след нейната отмяна. Във връзка с мотива на административния орган за непостигане на предвидените в бизнес плана приходи е посочил, че в определението за нередност по чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г. отсъства хипотеза, относима към непостигнати финансови показатели. Повторил е тезата, залегнала в публикувани преди това решения на Административен съд - Ямбол и административен съд - Благоевград, че приходът не съставлява инвестиция, а е в резултат от работеща такава, поради което не е осъществено нарушение на т. 4. 18, т. 4. 23 от договора и т. 4. ЗЗ от Анекс № от 9.11.2015 г. Посочил е, че в конкретния случай не е доказана финансова вреда, намираща се в причинна връзка с твърдяното нарушение, което води до липса на елемент от фактическия състав на финансовата корекция. По тези оскъдни правни съображения е счел оспореното решение на изпълнителния директор на ДФЗ за незаконосъобразно и го е отменил. Същевременно е присъдил в цялост направените от жалбоподателя деловодни разноски, без въобще да разгледа възражението на ответната страна за тяхната прекомерност, направено в съдебно заседание на 31.10.2017. Така постановеното решение е неправилно, поради неправилно тълкуване и прилагане на материалния закон. Безспорно е между страните по делото, че търговското дружество участва, като земеделски производител по различни програми и направления за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ПРСР 2007-2013 г. Условията и редът за предоставяне на безвъзмездната финансова помощ, на национално ниво са уредени в Наредба № 8/2008 г. В настоящия случай финансовата корекция касае извършени в цялост плащания по договор № 16/121/05341 от 17.07.2013 г. С него е уговорено межд дружеството, като бенефициер и ДФЗ, като Разплащателна агенция отпускане на финансова помощ по мярка 121 - "Модернизиране на земеделските стопанства". Договорената помощ е 97995. 92 лева и съставлява 40 % от одобрените и реално извършени от дружеството разходи за изграждане и монтаж на съд за съхранение на вода от 500 м. със задвижвана от вятъра циркулационна помпа и на съоръжение за борба със сланите със съответните му принадлежности и софтуер за управлението. Съгласно таблицата за одобрени разходи, приложение към договора, разпределението на одобрената субсидия е: 78396. 74 лева от ЕЗФРСР и 19599. 18 лева от националния бюджет. Видно от данните по делото, проектът няма самостоятелно стопанско значение, а е пряко обвързан с производството на висококачествена биологична продукция от череши, отглеждани на площ от 89. 502 дка от същия производител. В бизнес плана, който е част от проекта и сключения договор, производствената програма е представена за десет години. За налагане на финансовата корекция, административният орган се е позовал, както на неизпълнение на конкретно вписани клаузи от сключения договор, така и на задължението на ползвателя по чл. 48, ал. 1 от наредбата да използва изградените въз основа на проекта активи по предназначение. Позовал се е и на правомощието си по чл. 51, ал. 1 от подзаконовия нормативен акт, да поиска връщане на изплатените вече суми (в конкретния случай е налице пълно изплащане на одобрената финансова помощ). Самото административно производство е проведено по правилата на ЗУСЕСИФ, поради което връщането на сумите е под формата на наложена финансова корекция на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 в редакцията й обн. ДВ. бр. 101/2015 г. Издаденото от изпълнителния директор на фонда решение е обстойно мотивирано, като самостоятелна част от него съставлява обсъждане и неприемане на възраженията на жалбоподателя, направени в хода на образуваното производство по налагането й. Решението на изпълнителния директор на фонда е законосъобразно в частта му, в която под формата на финасова корекция е постановено връщане на 78396. 74 лева, изплатени, като авансово и окончателно плащане от средствата по ЕЗФРСР. Първото възражение на жалбоподателя е за недопустимо налагане на финансова корекция, поради неизпълнение на договорни задължения, доколкото нормата на чл. 70, ал. 9 от закона има предвид само нередности, съставляващи нарушение на приложимото право на ЕС или на националното законодателство. Възражението е неоснователно. Изпълнението на целите, национално дефинирани в Наредба № 8/2008 г. задължително следва да става при спазване на общия принцип в чл. 4, § 8 от Регламент № 1303/2013 г - добро финансово управление в съответствие с чл. 30 от Финансовия регламент. Касае се за Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 966/2012 г., чийто чл. 30 прогласява принципите на икономичност, ефективност и ефикасност с дефиниция на всяко едно от използваните три понятия. В него изрично е предвидено, че при договорно неизпълнение от страна на бенефициера, отговорният разпоредител с бюджетни кредити може да събере суми, изплатени недължимо съгласно споразумението. В случая е посочено неизпълнение на четири задължения: Първото е по т. 4. 5, б. "в" - предоставящо възможност на фонда да изиска възстановяване на цялата платена сума в случаите, при които бенефициерът е укрил факти и обстоятелства относно изпълнението на одобрения проект. Това нарушение е мотивирано подробно в т. 3 от раздел ІІ на административния акт и е свързано с обстоятелството, че към момента на подписване към договора на Анекс № 2 от 9.11.2015 г. жалбоподателят е бил наясно, че няма да изпълни предвиденото в него задължение, но въпреки това го е подписал и по този начин е получил второто и окончателно плащане по договора в размер на втората половина от предвидената за подпомагане сума. (Без значение за съставомерността на нарушението е установеният по делото факт, че тази сума не е реално получена от бенефициера, тъй като с нея е прихванато задължение по плащане по друг проект по мярка 214, установено по надлежния ред). Неоснователно се възразява от процесуалните представители на жалбоподателя, че той най-добросъвестно е уведомявал фонда за всички проблеми, свързани с подновяването на черешовата градина в периода между 9.11.2015 г. и 30.04.2016 г. Видно от данните по делото, с подписването на втория анекс от 9.11.2015 г., е създадена нова т. 4. ЗЗ, в която ползвателят се задължава в срок до 30.04.2016 г. да възстанови погиналата част от черешовото насаждение с площ 89. 502 дка в имотите в землището на с. Старо Железаре, община Хисаря. Едновременно с това е създадена и нова т. 8. 2 от раздела, касаещ отговорността му, а именно - при неизпълнение на задължението по чл. 4. ЗЗ в предвидения за това срок, да възстанови всички изплатени му по договора суми. Анексът е подписан от представители на двете страни. Още на същия ден управителят на Фрукт Продукт с допълнително заявление е заявил, че е подписал анекса с особено мнение, каквото не се установява от копието на анекса, като част от представената административна преписка. Едновременно с това е поискал удължаване на срока до пролетта на 2017 г. с основен мотив - предвидена допълнителна инвестиция, изискваща допълнителен финансов ресурс, който не е заложен в настоящия бюджет. Според него ресурсът би могъл да се осигури чрез внасяне на нов проект за финансиране по ПРСР, подмярка 4. 1, процедурата по приемане на заявления за която ще стартира през пролетта на 2016 г. Наред с това са изброени и други основания от правен и агротехнически характер, които ще доведат до неизпълнение на вече поетото ново задължение на същата дата с подписването на анекса. На заявлението му е отговорено на 3.12.2015 г. с писмо, в което от една страна се констатира противоречие в поведението и изявленията на управителя на дружеството и от друга страна му се напомня, че при невъзможност да изпълни поетия ангажимент по анекса, изплатения през 2014 г. аванс от 48 997. 27 лева ще стане изискуем за връщане. Управителят е върнал отговор на 14.12.2015 г., в който повдигнато в черен шрифт е направил изявление, че за дружеството към този момент е в сила Анекс № 2, който е неразделна част от договора. Именно в тази връзка, той е уведомен на 18.01.2016 г., че е одобрена за плащане и втората окончателна сума също от 48 997. 27 лева. Впоследствие едва на 19.04.2016 г. - т. е. 11 дни преди изтичане на крайния срок за възстановяване на погиналите черешови насаждения, той е представил различни документи, обуславящи според него невъзможността да спази срока и е поискал предоговарянето му. Искането е оставено без уважение с писмо от 22.06.2016 г. от заместник-изпълнителния директор на фонда, като осем месеца по-късно - на 20.02.2017 г. е започната процедурата по налагане на финансова корекция. Анализът на волеизявленията на управителя на дружеството в тяхната взаимна връзка показва, че те правилно са интерпретирани от административния орган, като поведение, насочено към получаване на втората част от подпомагането, без ползвателят да има намерение, обективирано в реални действия, да изпълни поетото договорно задължение на 9.11.2015 г., както от финансова, така и от правна и агротехническа страна. Второто, описано в решението за налагане на финансова корекция неизпълнение на договорно задължение, е това по т. 4. 18 от него. За да счете липса на изпълнение в пълна степен на одобрената инвестиция в съответствие с одобрения бизнес план, административният орган се е позовал на констатирано неизпълнение на заложените в последния приходи. В раздел І, т. 1 от решението са описани и конкретните цифрови параметри за двете пълни финансови години - 2014 и 2015 г. и единадесетте месеца на 2016 г. Така посоченото основание се оспорва от търговското дружество с доводи, че бенефициерът няма нормативно или договорно задължение за постигане на конкретни стойности на приходи от подпомаганата дейност. Възраженията са неоснователни. Съгласно чл. 2, ал. 1 от Наредба № 8/2008 г. мярката "Модернизиране на земеделските стопанства" има за цел подобряване конкурентоспособността на земеделието чрез въвеждането на нови технически решения. Така в ал. 2, т. 1 на същата правна норма е конкретизирано, че дейност, чрез която ще се постигне целта, е модернизирането на производствените условия, допринасящи за производството на качествени земеделски продукти. В тази връзка целта на одобрения за подпомагане проект е свързана с изграждане на съоръжения за борба със сушата и сланите с всичките им прилежащи компоненти и системи. Функционално свързано с постигането на целите е формулираното в чл. 16, ал. 5 от наредбата общо изискване към проектите да съдържат бизнес план, който на първо място да показва значително подобряване на цялостната дейност на земеделското стопанство на кандидата - чл. 16, ал. 2 от наредбата и едновременно с това да доказва икономическа жизнеспособност за период от 5 години. Съществена част от образеца към Бизнес план - Приложение № 5 към чл. 16, ал. 1 от наредбата е финансово-икономическият статут на проекта, отразен в част ІІІ, съставен от приходна и разходна част. Кандидатът е задължен да опише производствената си и търговска програма за целия период на бизнес плана, средногодишната натовареност, производствения капацитет. Отделно от това се описват всички предвидени разходи. Съдържанието на бизнес плана с отразените в него даннни, информация и предвиждания, позволяват на компетентните органи при произнасяне по проектите за финасиране, да преценят изпълнението на нормативните условия за икономическа жизнеспособност. Приходите са част от бизнес плана, носители са на информация за съответствието със задължителните условия по чл. 16, ал. 2 от нея и са съществена част от одобрения и финансиран проект, като цялост от разходи и планирани и очаквани приходи. Още повече, че самото понятие "икономическа жизнеспособност" има законово определено съдържание в § 1, т. 17 от наредбата, като генериране на доходи от дейността, гарантиращи устойчивост на предприятието за периода на бизнес плана. Докато разходите са относими към реализирането на инвестицията, то реализирането на планираните приходи доказва осъществяване на целта по чл. 2, ал. 2, т. 1 от наредбата. Тя също е от особена важност, тъй като идеята е не нещо да се изгради, а да се повиши качеството на крайния продукт - висококачествени биологични череши. Ето защо при проверка за изпълнението на проекта, управляващият орган правилно и обосновано е изследвал изпълнението на бизнес плана, в това число и частта му за планираните приходи. Той третира само производството на череши, поради което съдът намира за неоснователно възражението, че следвало да се изследват приходите от цялостната дейност на стопанството. Кандидатът е кандидатствал с план, представящ производствената и търговска програма по години, който е съществена част от проекта, легално дефиниран в § 1, т. 12 ДР на наредбата. Сключеният договор го задължава в т. 4. 18 да извърши изцяло одобрената инвестиция в съответствие с одобрения бизнес план. Проверката за изпълнение на задължението неминуемо преминава и през проверка, както на разходната, така и на приходната част, обективирани в него. Неизпълнението на която и да е от тях съставлява неизпълнение на договорни задължения и води до понасяне на съответната отговорност. Преценен от този аспект, изводът на административния орган за неизпълнение на договорно задължение е обоснован. Отделно от това е нарушено изискването и на чл. 46, ал. 1, т. 1 от наредбата и РА е в правото си да поиска връщане на вече изплатени суми по чл. 51, ал. 1 от подзаконовия административен акт. Същевременно неизпълнението на предварително заложената в плана приходна част е ясна индиция, че бенефициерът не е разходвал средствата ефективно, което действително противоречи на чл. 30, § 2, предложение второ от финансовия регламент и съставлява самостоятелно основание за налагане на финансова корекция. Съдът намира за неоснователно и възражението относно началния момент, от който се въвеждат в експлоатация строежите, доколкото част от финансираните дейности се състоят в изграждане на съоръжения. При проверката, административният орган се е ръководил от представената в Таблица 12 "Производствена програма" по години. Вярно е, че това са първите години от нейното изпълнение, но преди издаване на решението за налагане на финансова корекция, е станало ясно, че бизнес планът изобщо няма да бъде изпълнен, тъй като черешовите насаждения са погинали и в договорения от страните с Анекс № 2 срок от 30.04.2016 г. не са възстановени. Нещо повече - от данните по преписката (докладни записки на л. 602 и 606 от т. 3 по делото) е видно, че Фрукт Продукт е кандидатствал по подмярка 4. 1 "Инвестиции в земеделски стопанства" от мярка 4 "Инвестиции в материални активи". Проектът му е "Преструктуриране на земеделското стопанство чрез създаване на 95 дка биологична градина от едроплоден дрян след изкореняване на трайно насаждение череша... "Инвестиционното намерение ще се реализира върху три БЗС, предмет на инвестиция по настоящия проект. Поради това е дадено заключение за припокриване на имотите, върху които би следвало да се реализират инвестиционните намерения по двата проекта. Това е още едно доказателства, че дружеството е изоставило намерението си да създаде нови черешови насаждения в изпълнение на задължението си по Анекс № 2 от 9.11.2015 г. С това е допуснало и третото отчетено от изпълнителния директор на фонда нарушение по 4. 23, б. "а" от договора, посочено, като основание за налагане на финансовата корекция - изградените активи да се използват по предназначение в следващите пет години. Това договорно задължение същевременно е и нормативно задължение, регламентирано в чл. 48, ал. 1 от Наредба № 8/2008 г. Затова неизпълнението му съставлява едновременно, както нарушение на договора, така и на подзаконовата нормативна уредба и в този смисъл на самостоятелно основание попада в обхвата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Налице е и последното основание на административния орган за налагане на корекцията - неизпълнение на допълнително въведеното в анекса задължение до 30.04.2016 г. за възстановяване на погиналата част от черешовото насаждение с площ 89. 502 дка в имотите в землището на с. Старо Железаре, община Хисаря. В тази връзка бенефициерът се позовава на възникнали форсмажорни обстоятелсва. Възражението е неоснователно, тъй като смесва причините за неизпълнение на бизнес плана към лятото на 2015 г. със сочените от дружеството причини за неизпълнение на задължението по Анекс № 2 в уговорения между страните срок - 30.04.2016 г. Безспорни са доказателствата по преписката, че разплащателната агенция през месец септември на 2015 г. е приела за форсмажорни обстоятелства обилните валежи и високите подпочвени води за периода 2014 г. - април на 2015 г., довели до изсъхване първоначално на 40%, а впоследствие на 70% от черешовите дървета. Третирането на тези природни явления, като форсмажорни обстоятелства е довело до сключването на Анекс № 2 през ноември на 2015 г. След този момент сочените от управителя на дружеството в писмото му до фонда от 9.11.2015 г. причини от финансов, правен и агротехнически характер не попадат в дефиницията на форсмажорни обстоятелства. Съответно страната не може успешно да се позовава на такива при неизпълнение на задължението си по анекса в периода от 9.11.2015 - 30.04.2016 г. Следваща група възражения на бенефициера са относно приложената Методика за определяне на финансовата корекция. Във връзка с тези доводи, съдът намира за неправилна констатацията на първоинстанционната инстанция за приложимост на отменена Методология, на която изпълнителният директор на фонда не се е позовал никъде в решението за налагане на финансова корекция. Той е определил размера на финансовата корекция, прилагайки т. 30 от приета от него Методика. Настоящата инстанция намира за неоснователно възражението на ползвателя за допуснато нарушение при прилагане на Методика за определяне на санкциите след плащане на проекти по ПРСР, утвърдена от изпълнителния директор на ДФЗ. На първо място § 4, ал. 3 ПЗР на ЗУСЕСИФ предвижда по отношение плащанията по ПРСР да се прилагат правила по ЗПЗП и подзаконови нормативни актове по прилагането му. Нарушенията, тежестта и размерът на финансовите корекции са посочени в приложението към методиката. На касационната инстанция е служебно известно обстоятелството, че самата методика е предмет на оспорване по адм. дело 11440/2017 на ВАС, четвърто отделение. По повод на оспорването е постановено определение от 5.12.2017 г. по адм. дело № 13288/2017 г. на ВАС, петчленен състав. В него въпросната методика е квалифицирана, като подзаконов административен акт. Като такъв съгласно правилото на чл. 195, ал. 1 АПК, тя се прилага до влизане в сила на съдебно решение за отмяната й. Подобно становище е застъпено и в решение № 6981 от 29.05.2018 г. по адм. дело № 3184/2018 г. на ВАС, четвърто отделение. Методиката е разработена в съответствие с редица регламенти, между които и Регламент (ЕС) № 1306/2013 г., чийто чл. 58 е посветен на защита на финансовите интереси на Съюза, а чл. 64 на неправомерните плащания. Настоящият съдебен състав приема, като неоснователно възражението на процесуалния представител на жалбоподателя за несъобразяване на вида, степента и продължителността на неизпълнението. Видно от т. 3 от мотивите към методиката, при вземане на решение относно оттегляне на подпомагането, се отчита тежестта, степента, продължителността и системността на неспазването на условия за подпомагане. При това е пояснено всяко едно от понятията: тежест; степен на неспазване; продължителност; системност. Точка 30 касае нарушения при изпълнение на одобрения проект. Обяснено е, че тя се прилага в случаите на непостигане нивата на показателите, залегнали в бизнес плана. Самото неизпълнение е диференцирано в зависимост от констатирания процент на неизпълнение на приходната част, респективно продължителността му, както и обективната вероятност за последващо достигане на целите. По този начин начин, административният орган ясно е определил, както параметрите на нарушението, така и конкретния процент от приложимата финансова корекция. Процесният случай попада в хипотезата, при която се налага корекция от 100 %. Единственото нарушение, допуснато от издателя на акта, е определяне на корекция, не само върху средствата от европейския съюз, с които е финансиран проектът, но и върху националните средства. Доколкото решението е издадено на 22.06.2017 г., то е преди изменението на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ, обнародвано в ДВ, бр. 85/2017 г. и при определяне на базата за налагане на финансова корекция, не следва да се вземат предвид средствата от националния бюджет. Ето защо размерът на корекцията е 78396. 74 лева, а не както го е определил изпълнителният директор на ДФЗ на 97995. 92 лева. Това е единствената част, в която актът е незаконосъобразен, поради неправилно тълкуване и прилагане на материалния закон. Решението на административния съд ще следва да се отмени в частта му, в която е отменено решение за налагане на финансова корекция в размер на 78396. 74 лева - отпуснати средства за подпомагане от европейските фондове и жалбата се отвърли, като неоснователна. В останалата част, касаеща отмяна на наложената финансова корекция в размер на 19599. 18 лева, решението на административния съд е правилно, само като краен резултат и следва да се остави в сила, но по съображенията, изложени в настоящото решение. С оглед частичната основателност, както на първоинстанционната жалба, така и на касационната такава, разноските от двете страни следва да се понесат, така както са направени, поради което решението на административния съд подлежи на отмяна и в частта му досежно присъдените разноски. Водим от гореизложеното и на основание чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение