Решение № 1441 от 3.02.2014 г. на ВАС по адм. д. № 14833/2013 г.

Решение № 1441 от 3.02.2014 г. на ВАС по адм. д. № 14833/2013 г., IV о., докладчик съдията Бисерка Цанева Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по жалба от "Медиком 2000" ООД град София, подадена чрез процесуален представител адв. Велев против решение № 1243 от 25.09.2013 г. по преписка № КЗК-938/2013 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение жалбата на дружеството против решение № 302/8.04.2013 г. на изпълнителния директор на "Многопрофилна болница за активно лечение Русе" АД за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП с предмет: "Абонаментно сервизно обслужване на специализирана медицинска апаратура на "МБАЛ-Русе" АД. Със същото решение на жалбоподателя са възложени разноски по делото в размер на 150 лева. Релевират доводи за противоречие на решението с материалния закон и необоснованост, както и за противоречие с Директива 2004/18/ЕО. Като особено искане в жалбата е формулирано на осн. чл. 144 от АПК и чл. 629 от ГПК да бъде спряно производството и да се отправи до Съда на Европейския съюз преюдициално запитване, по четири въпроса, формулирани в жалбата. Ответната страна дава писмено становище за неоснователност на жалбата. КЗК не изразява становища по жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. По искането за преюдициално запитване до съда на Европейския съюз: Касационната инстанция намира, че не са налице предпоставките по чл. 234, б. "б" и § 2 на чл. 234 от ДЕО, във връзка с чл. 269, ал. 1 и ал. 3 от ГПК за отправяне на преюдициално запитване за тълкуване на разпоредби на общностното право, които да са от значение за правилното решаване на делото в настоящия казус по следните съображения: Съгласно чл. 628 от ГПК, когато тълкуването на разпоредба от правото на Европейския съюз или тълкуването и валидността на акт на органите на Европейския съюз е от значение за правилното решаване на делото, българския съд прави запитване до съда на Европейските общности /от 1.12.2009 г. Съда на Европейския съюз/. При всички случаи за да са налице условията за отправяне на запитване е необходимо конкретното посочване на приложимата общностно норма и съответните разпоредби на националния закон. В съответствие с разпоредбите на ДЕО преценката дали поставения въпрос е от значение за делото и е свързан с общностното право е в правомощието на националния съд. В случая формалното поставяне на искането от защитата на касатора не обуславя наличието на изискванията по чл. 628 - 629 от ГПК, във връзка с чл. 144 от АПК за допускане на преюдициално запитване. Съгласно решение по дело № С-283/1981 г. Cilfit, третата алинея на чл. 177 от Договора за ЕИО трябва да бъде тълкувана като означаваща, че съд или трибунал, срещу чиито решения няма съдебно средство за защита по вътрешното право, е задължен, когато пред него бъде повдигнат въпрос относно правото на Общността, да спази задължението си да постави въпроса пред Съда на Европейската общност, освен ако е установил, че този въпрос е ирелевантен или, че съответната разпоредба на Общността е била вече тълкувана от Съда или че надлежното приложение на правото на Общността е толкова очевидно, че не оставя място за каквото и да е основателно съмнение. Наличието на такава възможност трябва да бъде преценено в светлината на специфичните характеристики на правото на Общността, които създават особени трудности за тяхното тълкуване и риска от отклонения в съдебните решения в Общността. Според СЕС надлежното приложение на правото на Общността може да бъде толкова очевидно, че да не остави никакво съмнение по отношение на начина, по който повдигнатия въпрос следва да бъде разрешен. Преди да стигне до извода, че случаят е такъв, вътрешният съд или трибунал трябва да бъде убеден, че въпросът е еднакво очевиден за вътрешните съдилища на другите държави-членки и за Съда на Европейската общност. Само ако тези условия са удовлетворени, вътрешният съд или трибунал може да се въздържи от отнасяне на въпроса до Съда на Европейската общност и да поеме отговорността за неговото решаване. Пак във същото решение е посочено, че връзката между втората и третата алинея на чл. 177 следва, че посочените в третата алинея съдилища или трибунали имат същите правомощия, както всеки друг вътрешен съд или трибунал, да определят дали е необходимо решение по въпрос относно правото на Общността, за да им даде възможност да се произнесат с решение. Съответно, тези съдилища или трибунали не са задължени да отнесат до Съда на Европейската общност въпрос относно тълкуването на правото на Общността, повдигнат пред тях, ако такъв въпрос е ирелевантен, т. е. ако отговорът на такъв въпрос, независимо от това какъв би бил той, не би могъл по никакъв начин да се отрази на изхода на делото. Настоящата инстанция намира, че поставените в искането за преюдициално запитване въпроси са формулирани по начин, че отговорите на тези въпроси биха били ирелевантни за конкретния казус, т. е. не биха имали значение за правилното решаване на настоящия правен спор. От друга страна разпоредбата на чл. 23, т. 2 от Директива 2004/18/ЕО, чието тълкуване се иска е транспонирана коректно в разпоредбата на чл. 32, ал. 1 на Закона за обществените поръчки, както междувпрочем е посочил и жалбопадателят в своята касационна жалба. Следва да бъде отчетено, че нормата на чл. 23, т. 2 от Директива 2004/18/ЕО, респективно на чл. 32, ал. 1 от Закона за обществените поръчки са толкова ясно формулирани, че тяхното тълкуване е еднопосочно и толкова очевидно, че не оставя място за каквото и да е основателно съмнение. Т. е. в настоящия случай не са налице предпоставките предвидени в разпоредбата на чл. 234, б. "б" и § 2 на чл. 234 от ДЕО във връзка с чл. 269, ал. 1 и ал. 3 от ГПК за отправяне на преюдициално запитване за тълкуване на разпоредби на общностното право. С оглед на което искането следва да се остави без уважение. По касационната жалба: Върховният административен съд като прецени събраните по делото писмени доказателства, обсъди становищата на страните, намира жалбата за подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е ОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от "Медиком 2000" ООД със седалище в град София против решение № 302/8.04.2013 г. на изпълнителния директор на "Многопрофилна болница за активно лечение Русе" АД за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП с предмет: "Абонаментно сервизно обслужване на специализирана медицинска апаратура на "МБАЛ-Русе" АД. Като възражение е посочено включени в документацията условия, които ограничават конкуренцията и водят до незаконосъобразно ограничаване на участниците в процедурата. На първо място е акцентирано върху изискванията, заложени в т. 4 и т. 5 от раздел III, 2.3 "Технически възможности", които изискват участниците да представят оторизирано писмо за извършване на сервизна поддръжка на медицинската апаратура, издадено от производителя . Като следващо спорно изискване е посочено представяне на сертификат за проведено обучение от производителя. Тези изисквания са в нарушение разпоредбите на чл. 25, ал. 5 и чл. 32, ал. 2 от ЗОП. От писмените доказателства по приложената възлагателна преписка е установено, че възложителят с решение № 302/8.04.2013 г. е открил процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП с предмет: "Абонаментно сервизно обслужване на специализирана медицинска апаратура на "МБАЛ-Русе" с 13 обособени позиции, като апаратурата е групирана според производителя. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие . В раздел III. 2.3, условие 4 от обявлението за доказване на техническите възможности е посочено, че се изисква представяне на оторизационно писмо на името на участника за извършване на сервизна поддръжка на медицинската апаратура, предмет на поръчката, издадено от производителя на медицинската апаратура. В същия раздел, в условие 5 е поставено изискване към участниците, да представят декларация за техническия екип, който ще бъде ангажиран с изпълнението на поръчката, придружена от заверени от участника копия на документи, удостоверяващи тяхното образование, професионална квалификация и професионален опит, сертификати за проведено обучение при производителя. Като минимално изискване е въведено участникът да разполага минимум с две технически лица за които да се представят документи, че се преминали обучение за работа от производителя на медицинската апаратура, предмет на поръчката. Като следващо изискване в документацията е посочено участникът да има осигурен достъп до сервизен софтуер, необходим за изпълнението на поръчката. В раздел шести са разписани и изискванията спрямо подизпълнителите и обединенията, които не са юридически лица. При тези данни по делото, КЗК е преценила направените възражения в жалбата и ги е приела за неоснователни. Счела е, че в случай на обоснована нужда от доставка на определена стока или услуга, възложителите могат да включват изисквания, които се явяват ограничителни по отношение на част или на някои участници. С оглед спецификата на предмета на процесната поръчка, условието за наличие на оторизация на конкретен участник не се явява нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП и не ограничава участниците необосновано. Обосновано е и изискването за наличието на минимум 2 технически лица, преминали обучение за работа от производителя на медицинска апаратура и то също не е в нарушение на ЗОП. Отделно от това видно от документацията възложителят е предоставил възможност лицата, които не покриват изискванията за подбор да участват в процедурата като обединение от физически или юридически лица и следователно, у дори и участника да не е в състояние да изпълни изискванията, за него съществува възможност да участва като обединение с друго лице или като използва ресурсите му. По тези съображения е отхвърлила жалбата на дружеството. Така постановеното решение е неправилно. Настоящият съдебен състав приема изводите на КЗК за незаконосъобразни и необосновани. Съгласно чл. 25, ал. 5 от ЗОП, възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки. С разпоредбата на чл. 32, ал. 2 от ЗОП с оглед спазване на изискванията заложени в ал. 1 на същата разпоредба, техническите спецификации да дават възможност за равен достъп на кандидатите или участниците в процедурата и да не създават необосновани пречки прид конкуренцията и при съобразяване с принципите за свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация, прокламирани в разпоредбата на чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП е установено забрана за възложителя техническите спецификации да се определят чрез посочване на конкретен модел, източник, процес, търговска марка, патент, тип, произход или производство, което би довело до облагодетелстване или елиминирането от участие на опрделени лица или стоки. Като изключение е предвидено, че в изключителни случаи, когато е невъзможно обектът на поръчката да се опише точно и разбираемо по начин, указан в чл. 30 се допуска подобно насочване, като се задължително се добавят думите "или еквивалентно". С тези разпоредби законодателят е предоставил възможност на възложителя свободно да определя условията и изискванията към кандидатите, които смята, че ще му гарантират точно изпълнение на поръчката при съобразяване спецификата на нейния предмет и неговите потребности, но при зачитане на основните принципи на чл. 2 от ЗОП и при спазване на забраната условията или изискванията да не дават предимство на даден кандидат или необосновано да ограничават участието на лица. Тази възможност не е неограничена, а напротив, обвързана е със задължение за достатъчна обоснованост на конкретно въведено условие. При излизане извън извън оправданата допустимост на ограничението, въведените условия или изисквания обуславят нарушение на разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП. В конкретния случай предметът на настоящата поръчка е определен като дейности по абонаментно сервизно обслужване на специализирана медицинска апаратура, необходима за изпълнение на лечебната дейност в "МБАЛ- Русе" АД, включващи: профилактика, диагностика и отстраняване на повреди, показани при работа на медицинската апаратура, групирана в 13 самостоятелно обособени позиции според производителя. В раздел III. 2.3, условие 4 от обявлението за доказване на техническите възможности е посочено, че се изисква представяне на оторизационно писмо на името на участника за извършване на сервизна поддръжка на медицинската апаратура, предмет на поръчката, издадено от производителя на медицинската апаратура. В същия раздел, в условие 5 е поставено изискване към участниците, да представят декларация за техническия екип, който ще бъде ангажиран с изпълнението на поръчката, придружена от заверени от участника копия на документи, удостоверяващи тяхното образование, професионална квалификация и професионален опит, сертификати за проведено обучение при производителя. Като минимално изискване е въведено участникът да разполага минимум с две технически лица за които да се представят документи, че се преминали обучение за работа от производителя на медицинската апаратура, предмет на поръчката. Като следващо изискване в документацията е посочено участникът да има осигурен достъп до сервизен софтуер, необходим за изпълнението на поръчката. Основателно в тази връзка е възражението на жалбоподателя, че така обективираните от възложителя изисквания в нарушение на разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП необосновано ограничават участието на лицата в процедурата. В процесната обществена поръчка са посочени конкретен модел, марка апаратура и производител, на които трябва да бъде осигурено абонаментно сервизно обслужване. Същевременно в условията в раздел III. 2.3, технически възможности т. 4 и т. 5 е посочено, че всеки кандидат трябва да бъде оторизиран от производителя на оборудване. С така постановено изискване се дава предимство на производителя на съответната техника пред другите участници, доколкото изцяло от него зависи дали ще предостави или не оторизация на своите конкуренти. Напрактика така въведеното изискване предоставя на производителя на съответната техника да предопредели изцяло крайния резултат от процедурата, тъй като като участието на която и да е компания ще бъде изцяло зависима от него с оглед поставеното като изискване "за оторизация". Това води до ограничаване на конкуренцията и предоставяне на монопол на дейността на едно конкретно дружество посочено в документацията за възлагане на обществената поръчка. Освен това възложителя е поставил като условие представяне на сертификати за преминато обучение за работа от производителя на медицинската апаратура, предмет на поръчката от минимум две технически лица. Така формулираното условие дава предимство отново на производителя на съответната техника пред останалите конкуренти, тъй като от него изцяло зависи дали ще предостави обучение на своите конкуренти. Заложените изисквания от страна на възложителя предоставят предимство на дадено дружество производител, ограничавайки останалите участници в процедурата, независимо от техния опит и капацитет, което води до ограничаване на конкуренцията, неравнопоставеност и дискриминация. В закона за обществените поръчки и приложимото общностно право- Директива 2004/18/ЕО не са разписани правила и ред въз основа на които се допуска Възложителят да обосновава необходимост от нарушаване правилата на равнопоставеност и недискриминация. Не е регламентирана и възможността чрез въвеждането на определени ограничителни изисквания да се ограничава участието на конкурентите на производителя на съответната техника. Допускането на ограничителни условия не само нарушава правилата за равнопоставеност и недискриминация, но напрактика води до установяването на монопол в дадена сфера, което е в противоречие както с основни принципи в ЗОП, така и с общностното право. Съгласно Директива 2004/18/ЕО/2/ "Възлагането на поръчки.... се извършва при съблюдаване на принципите на свободно движение на стоки, свобода на установяване и свободно предоставяне на услуги, както и на принципите произтичащи от тях, като принципа на равнопоставеност, принципа на недискриминация, на взаимно признаване, на пропорционалност и прозрачност.Посочено е и, че възлагащите органи следва да третират икономическите оператори равнопоставено, недискриминационно и действат по прозрачен . В чл. 23, т. 2 от Директивата е посочено, че техническите спецификации следва да предоставят възможности за равен достъп на оферентите за участие в процедурата и не създават неоснователни пречки пред отварянето на обществените поръчки за конкуренцията. Доколкото техническите спецификации изготвяни от възложителите следва да насърчават конкуренцията в сферата на обществените поръчки, те следва да бъдат изготвяни по начин, недопускащ изкуственото ограничаване на конкурентите с изисквания, които облагодетелстват конкретен икономически оператор.В този смисъл е и разпоредбата на чл. 32, ал. 1 от ЗОП, където законодателят е разписал, че " техническите спецификации трябва да дават възможност за равен достъп на кандидатите или участниците за участие в процедурата и да не създават необосновани пречки пред конкуренцията. Необосновани и в нарушение на изискванията на чл. 25, ал. 5 и чл. 32, ал. 2 от ЗОП са изводите на КЗК, че по аргумент на противното на цитираните норми, в случай на "обоснована нужда" от доставка на определена стока или услуга, възложителите могат да включват изисквания, които се явяват ограничителни по отношение на част или на някои участници, приемайки по този начин, че в процесната процедура за възложителя такава обоснована нужда е била налице. В настоящия случай, предмет на поръчката е сервизиране на специализирана медицинска апаратура, произведена от конкретно посочени производители която е в извънгаранционен сервиз. Безспорно е, че в случаите на гаранционно обслужване задължение на Възложителя, ползващ техниката да доставя резервни части само от производителя, за да бъде валидна предоставената гаранция. Задължение за този период на производителя на съответната техника е безплатно да сервизира тази техника. След изтичането на този гаранционен срок обаче, това негово задължение се прекратява, съответно прекратява се и задължението на Възложителя, ползващ тази техника да доставя резервни части само от производителя. От този момент нататък на ползващия съответната техника е предоставена възможноста на избор какви резервни части да закупи- произведени от производителя на съответната техника или от други производители на резервни части, отговарящи на техническите параметри на съответния апарат, притежаващ СЕ сертификат и удостоверения за съвместимост. Ето защо при наличието на задължение за провеждане на обществена поръчка, следва от страна на възложителя да бъде предоставена възможност за участие на всички лица, имащи техническа възможност да сервизират закупената от него техника. Критерий при избора на изпълнител сладва да бъде опита на съответния участник в сервизирането на медицинска техника, референции за качествено и навременно изпълнение на сервизната дейност /при сходни участия/, доказателства за наличие на обучени специалисти, които да извършват абонаментно обслужване и др. Недопустимо е въвеждането на ограничително условие, даващо очевидно предимство на производителя на определена техника, да бъде аргументирано с обоснована нужда за което обстоятелство от страна на възложителя не са представени никакви доказателства. Не може да бъде споделено и становището на КЗК, че оторизацията от страна на производителя е гаранция за високо качество на извършваните услуги, респективно за по-високата специализация или професионален опит на техническите лица, които ще извършват ремонтните дейности или сервизното обслужване. Това означава да се приеме, че всички участници на пазара следва да бъдат обучавани на едно и също място, единствено и само от конкретен производител на техника, което от една страна е в противоречие с принципите на свободна и лоялна конкуренция и препятства равнопоставеността на потенциалните участници в процедурата, а от друга създава уславия за монополизиране на дейността от едно конкретно дружество, посочено в документацията за възлагане на обществената поръчка като производител на съответната техника. От гореизложеното се налага изводът, че със заложените в раздел III. 2.3, условие 4 и условие 5 от обявлението за доказване на техническите възможности, предмет на поръчката, възложителят е ограничил възможността на участниците в процедурата да представят оферта при равнопоставеност с други участници, като това ограничение не е обективно обосновано от предмета на поръчката. Това е в разрез с основните принципи на ЗОП и Директива 2004/18/ЕО за осигуряване на провеждането на процедурата за обществени поръчки при свободна и честна конкуренция и равнопоставеност на всички участници. При така изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че решението на КЗК, е в нарушение на материалноправните разпоредби, поради което следва да бъде отменено като незаконосъобразно. С оглед безспорната установеност на фактическите обстоятелства по спора, както и на констатираните нарушения при откриване на процедурата от възложителя, следва да се постанови решение по същество, с което да се отмени решение № 302/8.04.2013 г. на изпълнителния директор на "Многопрофилна болница за активно лечение Русе" АД за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП с предмет: "Абонаментно сервизно обслужване на специализирана медицинска апаратура на "МБАЛ- Русе" АД", като следва да се проведе нова процедура при съобразяване с мотивите на настоящото решение. Следва да бъде отменено решението и в частта на възложените разноски за производството. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение