Решение № 14098 от 22.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9479/2019 г.

Решение № 14098 от 22.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9479/2019 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 и ал. 5 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по две касационни жалби, съответно на кмета на община Твърдица, подадена чрез процесуалните представители адв. Димова и адв. Александров и на Обединение "Твърдица 2019 Водопровод", със седалище гр. София, с участници "Генов и Ко" ЕООД и "Каро Трейдинг" ООД, представлявано от управителя Л. Генов, подадена чрез процесуалния представител адв. Я. Начовски, против решение № 779/04.07.2019 г., постановено по обединена преписка КЗК-427/455/2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което по жалби на Обединение "Твърдица 2018", гр. Велико Търново и Обединение "Твърдица 2019 Водопровод", гр. София е отменено Решение № 10-00-224/23.04.2019 г. на кмета на община Твърдица за определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Строително-монтажни работи за реконструкция на вътрешната водопроводна мрежа на с. Сборище, община Твърдица", и процедурата е върната на възложителя на етап ново разглеждане на документите за подбор, при спазване на указанията, дадени в мотивите на решението. С доводи, изведени от чл. 8, ал. 1, изр. първо от Закона за електронния документ и електронните удостоверителни услуги (ЗЕДЕУУ), с първата жалба са инвокирани твърдения за недопустимост на обжалваното решение на КЗК, като постановено по недопустима жалба, предвид просроченото й подаване от Обединение "Твърдица 2019 Водопровод", алтернативно за неправилност на решението на трите касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП в частта по жалбата на Обединение "Твърдица 2018", гр. Велико Търново. Първият касационен жалбоподател твърди, че класираният на първо място участник следва да бъде отстранен. Намира за незаконосъобразен изводът на КЗК, че избраният за изпълнител участник /ДЗЗД "Водосборище"/ не е представил декларация по чл. 39, ал. 1, т. 1, б. "д" от ППЗОП, защото такава декларация не е изискана от възложителя, а и защото чл. 47, ал. 3 от ЗОП, а и чл. 39, ал. 1, т. 1, б. "д" от ППЗОП определят, че така декларация се прилага в приложимите случаи, какъвто счита, че настоящият не е. Намира за незаконосъобразен и изводът на КЗК досежно мерките за надеждност, представени от Обединение "Твърдица 2018" като достатъчни по чл. 56, ал. 2 от ЗОП, както и този за приложимостта на чл. 54, ал. 13 от ППЗОП за разяснения, каквито нарушения не е допуснал в качеството на възложител. Вторият касационен жалбоподател твърди, че КЗК допуснала нарушения на материалния и процесуалния закон и постановила необоснован акт, като неправилно приела, че решението на възложителя е правилно в частта по отношение на отстраняването му от процедурата, тъй като, противно на приетото, той е оспорил и двете основания за отстраняването си от процедурата - чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "б" и чл. 107, т. 1 от ЗОП, и съвсем "не се е съгласил с едното-като не го оспорил", освен че в случая КЗК незаконосъобразно е отказала да се произнесе въобще по необходимостта от представяне на нов ЕЕДОП -по възражението му, че представянето на анекс към вече представеното споразумение за обединение е свързано с възможността на участника да покрие критериите за подбор и съответно да изпълни предмета на поръчката, именно с конкретно представеното разпределение на дейностите в споразумението за обединение, което действие е в съответствие с разпоредбата на чл. 54, ал. 9 от ППЗОП. С оглед горните твърдения формират извод за незаконосъобразност на решението на КЗК в обжалваните части и молят за неговата отмяна. Претендират присъждане на разноски. В откритото съдебно заседание на ВАС първият касатор, чрез процесуалните си представители поддържа своята жалба и намира другата за неоснователна, а вторият не изпраща представител и не изразява становище по първата касационна жалба. Ответните страни: Обединение "Твърдица 2018", с участници "ДК Инфра Инвест" ООД, "Джамбо ЗЗ" ЕООД и "Автомагистрали - Черно море" АД, както и заинтересованите страни: ДЗЗД "Водосборище", с участници "Статус-Н" ООД "Елми" ООД и "Хидростроителство" ООД не изпращат представители и не изразяват становища по подадените касационни жалби. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на на касационните жалби. Намира, че КЗК правилно отменила като незаконосъобразно обжалваното решение на възложителя, тъй като при преценка на релевантните за случая факти и съответните текстове по ЗОП, за него се установява наличие на предпоставки, определящи го за незаконосъобразно и обосноваващи приложимост на основание за неговата отмяна. Счита за правилно приетото от КЗК, че жалбата на Обединение "Твърдица 2019 Водопровод" е допустима, предвид датата на получаване на оспореното решение - 08.05.2019 г., от която дата тече срокът по чл. 197, ал. 1, т. 7, б. "а" от ЗОП, поради което подадената на 17.05.2019 г. жалба е в срок. От друга страна, счита за правилен извода на КЗК за незаконосъобразност на оспореното решение на възложителя за определяне на изпълнител в процедура по възлагане на процесната обществена поръчка, предвид липсата на декларация по чл. 39, ал. 1, т. 1, б. "д" от ППЗОП, касаеща техническото предложение, и че при въведени специални условия за изпълнение на поръчката съгласно чл. 47 от ЗОП, декларирането в ЕЕДОП не се поправя с такава декларация, т. е. участникът ДЗЗД "Водосборище" неправилно е допуснат до оценка на техническото предложение, респ. и че в обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Касационните жалби са подадени от надлежни страни в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради са процесуално допустими. Разгледани по същество, първата е частично основателна, втората-изцяло, по следните съображения. Производството пред КЗК е по реда на глава двадесет и седма - чл. 196 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалби на Обединение "Твърдица 2018", гр. Велико Търново и на Обединение "Твърдица 2019 Водопровод", гр. София, двете- против Решение № 10-00-224/23.04.2019 г. на кмета на община Твърдица, в качеството му на възложител, за определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, открита с Решение № 221/10.01.2019 г. В тях дружествата-жалбоподатели твърдяли, че неправилно са отстранени от процедурата, а второто- изрично, че при изготвяне на офертата си не е нарушило чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "б" и чл. 107, т. 1 от ЗОП, както и че класираният на първо място участник- ДЗЗД "Водосборище", е следвало да бъде отстранено от участие на основание чл. 107, т. 1 и т. 2, б. "а" от ЗОП. КЗК преценила двете жалби за допустими и ги разгледала по същество. По отношение на срочността на втората съобразила относимия текст на чл. 43, ал. 1 от ЗОП (в сила до 01.11.2019 г.), а не този на ЗЕДЕУУ. Първата изцяло, а втората-само в частта досежно класирания на първо място участник- ДЗЗД "Водосборище"/че е следвало да бъде отстранено от участие/ приела и за основателни като в мотивите изложила подробни съображения. По отношение на спорните за настоящия процес обстоятелства органът по преразглеждане приел: Че Обединение "Твърдица 2019 Водопровод" е отстранено на основание чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "б" и чл. 107, т. 1 от ЗОП, но в подадената пред КЗК жалба били изложени възражения единствено срещу отстраняването на участника по реда на чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "б"- за непредставяне на изискваща се информация, свързана с удостоверяване липсата на основания за отстраняване или изпълнението на критериите за подбор, и тъй като нямало възражения по второто основание- чл. 107, т. 1 от ЗОП /с мотив, че информацията в приложените от участника с допълнителните документи еЕЕДОП-и на "Генов и Ко" ЕООД и на Обединение "Твърдица 2019 Водопровод" са недостъпни за комисията, тъй като сесията на записа върху предоставените магнитни носители CD не е затворена (диска не се чете)/, счел, че " жалбоподателят е съгласен с отстраняването си на това основание". Приел, че не е необходимо произнасяне по единствено наведеното основание, касаещо изпълнение на изискването за годност, определен от възложителя относно един от партньорите в обединението, "доколкото правният резултат за жалбоподателя е един и същ, независимо от основателността или не на изложеното твърдение в жалбата". Затова КЗК не се е произнесла по наведеното в жалбата на Обединение "Твърдица 2019 Водопровод" твърдение за неоснователното му отстраняване, "доколкото това не би променило факта, че същият е отстранен окончателно и с друг мотив и основание, без това да е оспорено в законния срок". За пълнота посочила, че намира за правилно констатираното от възложителя, че този участник не е отстранил нередовностите, посочени в Протокол № 1, и че на осн. чл. 107, т. 1 от ЗОП е за отстраняване от участие в процедурата, но въобще не се е занимал с въпроса за необходимостта от представяне на нов ЕЕДОП, т. е. за неправилност на основанието за отстраняване, основано на твърдението на помощния орган за незатворена сесия на електронния носител върху допълнителния ЕЕДОП. Пак по тази жалба, но по отношение на класирания на първо място участник ДЗЗД "Водосборище" приела, че следвало да бъде отстранен от участие на основание чл. 107, т. 1 и т. 2 б. "а" от ЗОП, тъй като не е представило и приложило към техническото си предложение декларация, че при изготвяне на офертата са спазени задълженията, свързани с данъци и осигуровки, опазване на околната среда, закрила на заетостта и условията на труд съгласно императивните изисквания на чл. 39, ал. 3, т. 1 б. "д" от ППЗОП във вр. с чл. 47, ал. 3 от ЗОП, въпреки че в част 3. "Съдържание на заявлението за участие и офертата" към Раздел 6., в т. 3.3.1 възложителят не я е посочил като необходим документ, приложим към техническото предложение. Поради неконстатиране на тази липса/ на декларация по чл. 39, ал. 1, т. 1, б. "д" от ППЗОП в техническото предложение на ДЗЗД "Водосборище"/ от комисията на възложителя, КЗК обосновала решаващ извод, че участникът, избран за изпълнител, е представил техническо предложение, несъответстващо на изискванията на ППЗОП, т. е. ДЗЗД "Водосборище" е допуснато незаконосъобразно до класиране, което налагало отмяна на процесното решение- в частта на определянето на изпълнител, респ. че процедурата следва да се върне на етап разглеждане на техническото предложение на този участник, при съобразяване с тези мотиви. По отношение на втората жалба КЗК обсъдила наведените от оспорващия доводи и приела, че е осъществено твърдяното в жалбата нарушение на материалноправни норми, т. е. че Обединение "Твърдица 2018" е неправилно отстранено, защото: Неправилно възложителят приложил разпоредбата на чл. 57, ал. 1, изр. първо от ЗОП, във връзка с чл. 57, ал. 2 от ЗОП и неправилно приел, че "Автомагистрали-Черно море" АД, съдружник в Обединение "Твърдица 2018", не е предоставило доказателства за предприети мерки за надеждност в съответствие с чл. 54, ал. 1, т. 3 от ЗОП, приложим към датата на решението за откриване на процедурата. Счела за правилно "изразеното в становището на възложителя мнение", че настоящата обществена поръчка действително е открита с решение от 10.01.2019 г., но тъй като крайният срок за подаване на офертите е определен на 01.03.2019, а новата редакция на закона влиза в сила от тази дата, то приложим бил текстът на чл. 54, ал. 1, т. 3 от ЗОП в новата редакция. Предвид представеното от "Автомагистрали-Черно море" АД постановление за налагане на обезпечителни мерки с изх. №С 190029-022-0003323/30.01.2019 г. на обща стойност 1 513 233, 44 лв., и с оглед разпоредбата на чл. 56, ал. 2 от ЗОП /в новата й редакция-в сила от 01.03.2019 г.) КЗК обосновала извод, че са предложени мерки за обезпечение от "Автомагистрали-Черно море" АД, т. е. мерки за надеждност, поради което отстраняването на Обединение "Твърдица 2018" -на основание чл. 57, ал. 1, предл. първо от ЗОП във връзка с чл. 57, ал. 2 от ЗОП е немотивирано и представлява съществено нарушение, налагащо отмяна на обжалвания административен акт и връщане на процедурата на етап проверка на участниците за съответствието им с критериите за подбор. На второ място, по другото основание за отстраняване- чл. 107, т. 1 от ЗОП, а именно, че обединението не отговаря на критериите за подбор по отношение на технически и професионални способности, КЗК приела, че комисията на възложителя не е изследвала цялата информация в приложения еЕЕДОП, подписан от съдружника "ДК Инфра инвест" ООД, / че дружеството е изпълнило 30 % от общия обем СМР в качеството му на съдружник в Обединение "Самара 2015"/ и изградила изводите си върху представена на 22.05.2019 г. пред КЗК референция от община Стара Загора. На тази база счела, че в случая действително не е представен договор за създаване на Обединение "Самара 2015", от който да се установи конкретното разпределение на дейностите между съдружниците, т. е. Обединение "Твърдица 2018" не е изпълнило указанията, дадени в Протокол № 1, но тъй като заявената информация в допълнително представения ЕЕДОП съвпада с отбелязаното в Регистъра на АОП, то комисията на възложителя е следвало да приложи чл. 54, ал. 13 от ППЗОП- за установяване обема извършени дейности от "ДК Инфра инвест" ООД, като участник в Обединение "Самара 2015", с оглед представената референция, независимо от характера на разпоредбата на чл. 54, ал. 13 от ППЗОП като диспозитивна. На това основание КЗК приела, че Обединение "Твърдица 2018" е неоснователно отстранено, поради което върнала процедурата на етап ново разглеждане на представения от Обединение "Твърдица 2018", на основание чл. 54, ал. 9 от ППЗОП, нов ЕЕДОП. По тези съображения отменила крайното решение на възложителя по възлагателната процедура. Обжалваното в настоящото производство решение на КЗК е допустимо: Доводите за недопустимост на решението на КЗК в първата касационна жалба не са съобразени с чл. 43, ал. 3 от ЗОП /редакция към ДВ, бр. 13 от 16 Февруари 2016 г., уреждащи връчване на решенията, че избраният от възложителя начин трябва да позволява удостоверяване на датата на получаване на решението, както и с ал. 4, че едва когато решението не е получено от кандидата или участника по някой от начините, посочени в ал. 2, възложителят публикува съобщение до него в профила на купувача и решението се смята за връчено от датата на публикуване на съобщението. По отношение на срочността на жалбата на Обединение "Твърдица 2019 Водопровод", гр. София КЗК правилно съобразила относимия текст на специалната норма на чл. 43, ал. 1 от ЗОП (в сила до 01.11.2019 г.), а не общия на ЗЕДЕУУ. Решението на Комисията за защита на конкуренцията е постановено от компетентен орган, при спазване на установената форма, обаче е неправилно. При постановяването му са допуснати съществени нарушения на производствените правила и неправилно приложение на материалния закон, налагащи неговата отмяна, предвид следното: По отношение на първата жалба до КЗК, решението на последната не е съобразено с обстоятелството, че Обединение "Твърдица 2019 Водопровод", със седалище гр. София, в сезиращата я жалба, е оспорило изцяло решението на възложителя, като в частта по отношение на отстраняването му от процедурата, противно на приетото, е оспорило и двете основания за това - чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "б" и чл. 107, т. 1 от ЗОП, т. е. "не се е съгласило с нито едно от двете основания". Този извод следва от изложеното на л. 2-4 от жалбата, приложена в папка 1. В разрез със задълженията си по чл. 207 ЗОП, че проучването на преписката обхваща обстоятелствата по жалбата, в случая КЗК незаконосъобразно е отказала да се произнесе по наведени възражения, още повече, че те са касаели необходимостта от представяне на нов ЕЕДОП-по твърдението, че представянето на анекс към вече представеното споразумение за обединение е свързано с възможността на участника да покрие критериите за подбор и съответно да изпълни предмета на поръчката, именно с конкретно представеното разпределение на дейностите в споразумението за обединение, което действие счело за съответстващо на разпоредбата на чл. 54, ал. 9 от ППЗОП. Освен това е следвало да отговори на въпроса за необходимостта от представяне на нов ЕЕДОП, т. е. за неправилност на основанието за отстраняване, основано на твърдението на помощния орган за незатворена сесия на електронния носител върху допълнителния ЕЕДОП. Затова е основателно основното твърдение в касационната жалба на Обединение "Твърдица 2019 Водопровод", че е допуснато съществено нарушение на производствените правила, налагащо в тази част неговата отмяна и връщане на делото като преписка на административния орган за ново разглеждане при спазване на процесуалните правила. По отношение на решението по втората жалба до КЗК настоящият състав счита, че са допуснати две нарушения на материалния закон, тъй като: Мотивите по представеното от "Автомагистрали-Черно море" АД постановление за налагане на обезпечителни мерки с изх. №С 190029-022-0003323/30.01.2019 г. на обща стойност 1 513 233, 44 лв, не са съобразени с релевантната норма на ЗОП към момента на откриване на процедурата/10.01.2019/, а с тази на изменената, но действаща от 01.03.2019 г, като крайният срок за подаване на офертите /01.03.2019 г. /няма отношение към настоящия случай. Затова и изводите, че неправилно възложителят приложил разпоредбата на чл. 57, ал. 1, изречение първо от ЗОП, във връзка с чл. 57, ал. 2 от ЗОП и неправилно приел, "че "Автомагистрали-Черно море" АД, съдружник в Обединение "Твърдица 2018", не е предоставило доказателства за предприети мерки за надеждност в съответствие с чл. 54, ал. 1, т. 3 от ЗОП, приложим към датата на решението за откриване на процедурата", е незаконосъобразен. Няма основание да се прилага текстът на чл. 54, ал. 1, т. 3 от ЗОП в новата редакция, но тъй като страните не следва да бъдат лишени от една инстанция, делото следва да се върне като преписка на КЗК- за ново разглеждане и излагане на мотиви по релевантната уредба. По основанието на чл. 54, ал. 13 от ППЗОП, послужило за преценка на жалбата на същото това дружество за основателна и за отмяна на решението на възложителя, ВАС намира и тези съображения за незаконосъобразни, предвид следното: Съгласно разпоредбата на чл. 54, ал. 1 от ППЗОП / в относимата ред-я ДВ. бр. 91 от 14 ноември 2017/, комисията по чл. 103, ал. 1 ЗОП започва работа след получаване на представените заявления за участие или оферти и протокола по чл. 48, ал. 6, а съгласно относимата за случая ал. 13 на тази норма, при извършването на предварителния подбор и на всеки етап от процедурата комисията може при необходимост да иска разяснения за данни, заявени от кандидатите и участниците, и/или да проверява заявените данни, включително чрез изискване на информация от други органи и лица. От друга страна, съобразно чл. 104, ал. 5 изр. 1 от ЗОП, при разглеждане на офертите, когато е необходимо, се допуска извършване на проверки по заявените от участниците данни, включително чрез изискване на информация от други органи и лица. Съгласно второто изречение на тази норма, от участниците може да се изиска да предоставят разяснения или допълнителни доказателства за данни, посочени в офертата, а съгласно третото-проверката и разясненията не могат да водят до промени в техническото и ценовото предложение на участниците. Няма спор, че е в оперативната самостоятелност на комисията на възложителя да иска разяснения за данни, заявени от кандидатите и участниците, и/или да проверява заявените данни, включително чрез изискване на информация от други органи и лица, който извод следва от текста "може при необходимост" или "когато е необходимо" т. е. по същество тя е преценка по целесъобразност, която е изключена от контрола за законосъобразност. Иначе казано, предвиденото в чл. 54, ал. 13 от ППЗОП, както и това в чл. 104, ал. 5 ЗОП е само възможност, а не задължение предвид израза "може", поради което не следва да се приеме за нарушение от страна на комисията на възложителя От друга страна, вярно е, че според чл. 67, ал. 5 ЗОП и чл. 54, ал. 13 ППЗОП възложителят и комисията по времето на всеки един етап от процедурата могат да изискват всички или част от документите, с които се доказват декларираните обстоятелства в ЕЕДОП. Но нормите имат диспозитивен характер и да се тълкуват като императивно задължение на възложителя и членовете на комисията му е неправилно. В случая членовете на комисията не са приложили чл. 54, ал. 13 ППЗОП, поради което изводът, че е допуснато нарушение е неоснователен. Поради това този довод на двамата касатори е основателен. ВАС неведнъж е посочвал, че тези две разпоредби са диспозитивни и са приложими в кръга на оперативната самостоятелност на помощния орган на възложителя, като неприлагането им не може да обуслови незаконосъобразност при провеждане на процедурата. В тази връзка практиката на ВАС е безпротиворечива - така напр. в решение № 9718 от 20.07.2017 г. по адм. д. № 6053/2017 г. и решение № 12991 от 30.10.2017 г. по адм. д. № 8315/2017 г., всички - на ІV отд. на ВАС. Затова КЗК неправилно е върнала процедурата на възложителя с посочените по-горе указания. И изводът на КЗК, основан на данни от изпратено на КЗК писмо от 22.05.2019 г. с референция от Община Стара Загора, не е съобразен с диспозитивния характер на разпоредбата на чл. 54, ал. 13 от ППЗОП, а и с нормата на чл. 142, ал. 1 АПК, че съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му. Предвид горното дадените на основание чл. 215, ал. 2, т. 3 от ЗОП от органа по преразглеждане задължителни указания по хода на процедурата за възлагане на обществена поръчка, са неправилни. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че Комисията за защита на конкуренцията при постановяване на обжалваното в настоящото производство решение е допуснала съществено нарушение на процесуалните правила и нарушение на материалния закон, което налага неговата отмяна и връщане на делото като преписка на административния орган за ново разглеждане при спазване на процесуалните правила и произнасяне в съответствие с материалния закон. При този изход на спора и с оглед чл. 226, ал. 3 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, при новото разглеждане на преписката КЗК следва да се произнесе по направеното искане от процесуалните представители на заинтересованата страна за разноски по делото пред ВАС. Водим от горното и на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК вр. чл. 216, ал. 5 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение