Решение № 12905 от 1.12.2015 г. на ВАС по адм. д. № 8331/2015 г.

Решение № 12905 от 1.12.2015 г. на ВАС по адм. д. № 8331/2015 г., IV о., докладчик председателят Мариника Чернева Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по жалба, подадена от "Електролукс Табаков и синове" ООД срещу решение № 496 от 16.06.2015 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-295/18.05.2015 г. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано. Жалбоподателят прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение по същество на спора, с което да бъде отменен оспорения акт на възложителя. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбите. Ответникът - "ЧЕЗ Разпределение България" АД, излага доводи за неоснователност на жалбата, чрез процесуалният си представител в съдебно заседание и в приложени по делото писмени бележки. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустима. Разгледана по същество - тя е основателна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по преписка № КЗК-295/18.05.2015 г. във връзка с постъпила жалба с вх. № ВХР-824/8.05.2015 г. от "Електролукс - Табаков и синове" ООД, гр. Пловдив срещу Решение № 15-017-1/8.04.2015 г. на "ЧЕЗ Разпределение България" АД за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Частично осигуряване на процеса по снемане на данните от средствата за търговско измерване, констатиране и отбелязване на технически неизправности и въвеждането им в преносими терминали на територията на Региони Кюстендил, Плевен, София Запад - Група II". С жалбата са релевирани доводи за незаконосъобразност на решението за откриване на възлагателната процедура, доколкото в документацията за участие е било заложено изискване, което давало предимство и необосновано ограничава участието на лица в обществената поръчка, а именно: "За посочения период участникът да е изпълнил услуги, еднакви или сходни с предмета на настоящата поръчка с получател/и - лицензирано/и дружество/а за разпределяне на електрическа енергия на обща стойност минимум 500 000 лв. без ДДС. За предмет, сходен с предмета на поръчката, се счита изпълнението на една или повече от следните дейности: - отчитане на средства за търговско измерване на електрическа енергия, - подмяна на средства за търговско измерване на електрическа енергия". Жалбоподателят счита, че горепосочените две дейности не са единствените сходни с предмета на обжалваната поръчка. Според него съществуват и други такива, които са аналогични и подобни на тези, които са включени в предмета на настоящата обществена поръчка - като например дейностите по "прекъсване и възстановяване на електрическото захранване" и "СМР за аварийни и планови ремонти на кабелна електроразпределителна мрежа СрН и НН". Предвид горното, "Електролукс - Табаков и синове" ООД, гр. Пловдив счита, че с посочването само на две сходни услуги, необосновано е ограничено участието на лица в обществената поръчка, които са изпълнявали през последните три години и други подобни дейности като посочените по-горе. Отделно жалбоподателят твърди, че така поставеното условие нарушава и разпоредбата на чл. 25, ал. 6 от ЗОП, доколкото същото се свързва с изпълнени договори с конкретно посочване на предмета им. Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение жалбата, с което е потвърдила като законосъобразен оспорения акт на възложителя за откриване на възлагателната процедура. За да стигне до този правен извод, КЗК е приела, че се касае за осигуряване на процеса по снемане на данните от средствата за търговско измерване, констатиране и отбелязване на техническите неизправности и въвеждането им в преносими терминали. В този смисъл възложителят правилно е бил определил като сходни на обжалваната поръчка дейности отчитането на средствата за търговско измерване на електрическа енергия и тяхната подмяна. Обжалваното решение е неправилно, тъй като Комисията за защита на конкуренцията е приела, че не е налице включване на дискриминационно изискване в обявлението за обществената поръчка. Настоящият състав не споделя правните изводи на Комисията за защита на конкуренцията, че въведеното изискване не нарушава ограничителните норми на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП. Съгласно разпоредбата на чл. 25, ал. 2, т. 6 от ЗОП в решението за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, възложителят може да определи критерии за подбор, включващи минимални изисквания за икономическото и финансово състояние на участника, техническите му възможности и квалификация, както и да посочи документите, с които ще се доказват. Няма колебание в съдебната практика, че тези изисквания се въвеждат от възложителя в рамките на оперативната му самостоятелност, но при спазване на ограниченията предвидени с разпоредбите на чл. 25, ал. 5, ал. 6, и ал. 7 от ЗОП. Предмета на контрол, в производството по преразглеждане на решението на възложителя, е именно по отношение на това дали изискванията са съобразени с нормативно определените рамки на оперативната самостоятелност. Ограниченията предвиждат забрана за възложителя да включва в решението, обявлението и документацията изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки - ал. 5; изискванията по ал. 2, т. 6, обхвата на информация и документите, които се изискват съгласно обявлението, трябва да са съобразени и да съответстват на сложността и предмета на обществената поръчка - ал. 6 и в случаите, когато критерия за оценка е икономически най-изгодна оферта, критериите за подбор по чл. 25, ал. 2, т. 6 от ЗОП да не се включват като показатели за оценка. В обявлението за обществената поръчка в т. "Технически възможности", Възложителят е поставил минимално изискване "За посочения период участникът да е изпълнил услуги еднакви или сходни с предмета на настоящата поръчка с получател/и - лицензирано дружество/а за разпределение на ел. енергия на обща стойност 500 000 лева без ДДС. За предмет, сходен с предмета на поръчката се счита изпълнението на една или повече от следните дейности: - отчитане на средства за търговско измерване на електрическа енергия; - подмяна на средства за търговско измерване на електрическа енергия. " Съгласно чл. 25, ал. 6, изр. 2 от ЗОП, като критерий за подбор може да се изисква признат опит в съответния сектор, но не може да се включват условия или изисквания, които са свързани с изпълнението само на обществени поръчки, или с изпълнението на конкретно посочени програми или проекти, или с конкретизирането на източници на финансиране, или на определен брой изпълнени договори с конкретно посочване на предмета им и други, ако такива условия или изисквания са в нарушение на условията по ал. 5. Всеобщо известно е, че лицензирани дружества за разпределение на ел. енергия в България са само три: "ЧЕЗ Разпределение България" АД, "ЕВН България електроразпределение" ЕАД и "Енерго-Про" ЕАД. Съгласно чл. 7, т. 6 във вр. с чл. 7а от ЗОП тези три дружества за възложители на обществени поръчки и съответно възлагат на трети лица изпълнение на услуги, свързани с ел. енергия, единствено чрез обществени поръчки. При това положение единствената възможност участникът в процесната обществена поръчка да отговаря на поставеното условие да е изпълнил услуги с получател/и - лицензирано дружество/а за разпределение на ел. енергия, е да е изпълнил договор за обществена поръчка с някое от трите посочени лицензирани дружества. Така посочените от Възложителя две дейности - "отчитане на средства за търговско измерване на електрическа енергия; - подмяна на средства за търговско измерване на електрическа енергия", не изчерпват дейностите, сходни с предмета на обществената поръчка. Това конкретно посочване на предмета на договорите, изпълнението на които е поставено като изискване, има за последица необосновано ограничаване участието на лица в обществената поръчка. Редица операции от съдържанието и обхвата на процеса по настоящата поръчка съвпадат с основни операции от съдържанието и обхвата на процеса по обществена поръчка с предмет "Извършване на прекъсване и възстановяване на захранването с електрическа енергия на потребителите, присъединени към електроразпределителната мрежа на "ЧЕЗ Разпределение България,, АД, проведена през 2014 г. Във връзка с доводите на жалбоподателя, преценката за законосъобразност на предвидените критерии за подбор, включващи минимални изисквания за доказване на икономическо и финансово състояние на участника, следва да се извърши с оглед спазване на законовите ограничения, предвидени в чл. 25, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП. Настоящият състав счита, че предвиденото изискване нарушава ограничителната норма на чл. 25, ал. 5 от ЗОП. Противно на възприетия от КЗК подход за определяне на изискване, настоящият състав счита, че преценката следва да се извършва на базата на действителните икономическите оператори, допуснати до регулирания пазар на този вид услуги. С оглед на тези доводи настоящият състав приема, че оспореното решение на възложителя, в частта с която в обявлението за обществената поръчка "За посочения период участникът да е изпълнил услуги, еднакви или сходни с предмета на настоящата поръчка с получател/и - лицензирано/и дружество/а за разпределяне на електрическа енергия на обща стойност минимум 500 000 лв. без ДДС. За предмет, сходен с предмета на поръчката, се счита изпълнението на една или повече от следните дейности: - отчитане на средства за търговско измерване на електрическа енергия, - подмяна на средства за търговско измерване на електрическа енергия" е незаконосъобразно. Като е стигнала до различен правен извод, КЗК е постановила неправилно решение, което следва да бъде отменено. С оглед на този извод, настоящият състав счете, че изискванията в документацията за участие във възлагателната процедура, предвидени във връзка с това изискване на обявлението, доколкото те имат акцесорен характер, също са незаконосъобразни. С оглед изхода от спора, настоящата инстанция намира, че следва да присъди на жалбоподателя направените разноски по делото в размер на 7500 лв., представляващи държавна такса. Воден от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение,