Решение № 12680 от 7.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 13283/2010 г.

Решение № 12680 от 7.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 13283/2010 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба на Велика Янева Личева, гр. Гоце Делчев, ул. "Тодор Александров" № 9 срещу решение № 415 от 23.07.2010 г. на Административен съд, гр. Благоевград, постановено по административно дело № 508/2010 г. С обжалваното решение съдът отхвърлил жалбата на касатора срещу заповед № 721 от 26.03.2009 г. на директора на областната дирекция на Министерството на вътрешните работи, гр. Благоевград, с която на основание чл. 75, т. 5 от Закона за българските лични документи му е наложена принудителна административна мярка "забрана за напускане на страната". Касационният жалбоподател счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Счита, че съдът не установил липсата на доказателства, че дружество "Майц" АД, чл. на съвета на директорите на което е касаторът, има данъчни задължения в големи размери, които не са установени по размер и не приел, че е налице обезпечение на задължението. Сочи, че като гражданин на Европейския съюз има право на свободно движение, което може да бъде ограничено само при условията на чл. 27 от Директива 2004/38 на Европейския парламент и на Съвета от 29.04.2004 г. относно правото на граждани на Съюза и на членовете на техните семейства да се движат и да пребивават свободно на територията на държавите-членки, за изменение на Регламент (ЕИО) № 1612/68 и отменяща директиви 64/221/ЕИО, 68/360/ЕИО, 72/194/ЕИО, 73/34/ЕИО, 75/148/ЕИО, 75/35/ЕИО, 90/364/ЕИО, 90/365/ЕИО и 93/96/ЕИО (Директива 2004/38/ЕО). Моли съда да отмени обжалваното решение и постанови друго, с което отвени оспорената заповед. Ответникът по касационната жалба - директорът на областната дирекция на Министерството на вътрешните работи, гр. Благоевград, счита същата за неоснователна. Съдът правилно установил фактите, в т. ч. и наличието на публичните задължения на дружеството, чл. на управителния съвет на което е касаторът, и техния размер. Правилно съдът приел, че органът действа в условията на обвързана компетентност и е достатъчно да е налице отправено до него искане от публичния изпълнител. Счита за неоснователно твърдението на касатора за нарушение на Директива 2004/38/ЕО, тъй като съгласно Постановление № 2 от 29.06.1974 г. на Пленума на Върховния съд под понятието обществен ред следва да се разбират установените в държавата обществени отношения, основани на нравственост и определящи поведението на хората в процеса на обществения живот. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Съдът не приложил правилно материалния закон - чл. 27, § 1 от Директива 2004/38/ЕО, като не отчел върховенството на европейската правна норма пред националната. По смисъла на общностното право данъчните задължения не могат да обосноват допустимото ограничение на правото на свободно придвижване по съображения, свързани с обществения ред. Сочи, че с решение № 2 от 31.03.2011 г. на Конституционния съд нормата е обявена за противоконституционна и с оглед разпоредбата на чл. 14, ал. 6 от Закона за Конституционния съд е решението е задължително за всички. Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт. Съдът, като разгледа касационната жалба на посочените в нея основания счита същата за основателна. За да постанови обжалваното решение съдът приел от фактическа страна, че касаторът е чл. на съвета на директорите на "Майц" АД. Дружеството имало непогасени данъчни задължения в размер над 5 000 лв., установени с влязъл в сила данъчен ревизионен акт и наказателно постановление. Приел, че с писмо, входящ на ответника № 17035 от 14.03.2009 г., публичният изпълнител поискал налагане на принудителна административна мярка. За образуваното административно производство касаторът бил уведомен с писмо, изх. № 14993 от 18.03.2009 г. Съдът установил размера на публичните задължения, както и че същите не са обезпечени и не се погасяват. Въз основа на така установените факти съдът приел от правна страна, че оспорваната заповед е издадена от компетентен орган, в исканата от закона форма, мотивирана е и в хода на административното производство органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Приел, че в хипотезата на чл. 75, т. 5 (отм.) от Закона за българските лични документи (ЗБЛД) органът действа в условията на обвързана компетентност, поради което при наличие на визираните в нормата предпоставки е длъжен да наложи принудителната административна мярка. Въз основа на това направил извод за законосъобразност на оспорената заповед. Този извод на съда е неправилен. По делото няма спор за факти. Безспорно е, че към датата на издаване на оспорената заповед - 26.03.2009 г., касационният жалбоподател бил чл. на съвета на директорите на "Майц" АД. Безспорно е също, че към тази датата дружеството имало непогасени данъчни задължения в големи размери по смисъла на § 1, т. 5 ЗБЛД, установени с влязъл в сила данъчен ревизионен акт. Безспорно е, че публичният изпълнител наложил запор на банковите сметки на дружеството, но по тях нямало налични суми. Не се спори, че в хода на съдебното производство касаторът предложил за обезпечаване на дължимите данъчни задължения да се наложи запор на движими вещи на дружеството. Не се спори също, че публичният изпълнител поискал от ответника, на основание чл. 221, ал. 6, т. 1, б. "а" и "б" от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс, налагането на принудителна административна мярка на Личева. Няма спор също, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган. Спорът по делото е досежно един факт - размера на дължимото данъчно задължение, и досежно приложението на материалния закон. Съдът счита за неоснователно твърдението на касатора, че по делото не е установен размера на дължимото данъчно задължение. Видно от доказателствата по делото - писмо на директора на офис Благоевград на териториална дирекция - София в Националната агенция за приходите, изх. № Вхк-8724 от 1.07.2010 г., л. 11 от делото, по делото е точно установен размера на неплатеното данъчно задължение - главница и лихви. С оглед обаче на приложимата за случая правна норма този факт е ирелевантен. Безспорно е, че съгласно чл. 75, т. 5 (отм.) ЗБЛД не се разрешава напускане на страната на лица, за които е поискана забрана по реда на чл. 182, ал. 2, т. 2, б. "а" и чл. 221, ал. 6, т. 1, б. "а" и "б" от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс, т. е. при наличие на публични задължения в размер на над 5 000 лв. и не представено обезпечение в размера на главницата и лихвите. С оглед на така действалата правна норма органът, когато установи визираните в хипотезата на правната норма юридически факти е длъжен да приложи правните последици, визирани в нейната диспозиция. Съдът, при проверката си за законосъобразност на оспорения акт, установил наличие на законовите предпоставки и поради това приел, че оспореният акт е законосъобразен. Въпросът е доколко това ограничение, наложено с оспорваната принудителна административна мярка, съответства на правния статус, който касаторът има като гражданин на Европейския съюз - Личева е български гражданин и като такъв е и гражданин на Европейския съюз - чл. 20, § 1 от Договора за функциониране на Европейския съюз (ДФЕС). Тази преценка съдът е бил длъжен, на основание чл. 168, ал. 1 АПК, да направи, с оглед на факта, че общностния правен ред е неделима част от правния ред, приложим в страната, като държава-член на Европейския съюз. Всеки гражданин на Европейския съюз има право на свободно движение и пребиваване на територията на държавите-членки - чл. 20, § 2, б. "а" и чл. 21, § 1 ДФЕС, както и чл. 45 от Хартата на основните права на Европейския съюз. Правото на свободно движение, което е и основна свобода на европейските граждани, се осъществява при спазване на ограниченията и условията предвидени в Договорите, и на мерките, приети за тяхното осъществяване. Релевантният общностен акт е Директива 2004/38/ЕО. Единственото ограничение, което директивата допуща на свободата на движение е визирано в чл. 27, § 1 и е от съображения, свързани с обществения ред, обществената сигурност или общественото здраве. Съгласно чл. 27 от Директива 2004/38/ЕО мерките, предприети от съображения за обществен ред или обществена сигурност трябва да са в съответствие с принципа на пропорционалността и да се основават изключително на личното поведение на въпросното лице. Нормата въвежда три важни изисквания досежно дерогацията от основния принцип за свободно движение на лицата. Първото е свързано със съдържанието на понятията обществен ред и обществена сигурност. Второто - с фактите, въз основа на които, компетентните държавни органи извършват преценка за налагане на мерки, които ограничат свободата на движение на гражданина. И третото - с принципа, в съответствие с който, мерките могат да се налагат. Що се отнася до първото изискване следва да се отбележи, че Съдът на Европейския съюз многократно е посочвал, че основанията за отклонение от основния принцип на свобода на движение - обществена сигурност и обществен ред, следва да се тълкуват "стриктно, така, че обхватът (им) да не може да бъде определян едностранно от всяка държава-членка без контрол от страна на институциите на общността." (решение от 4.12.1974 г. по делото Yavonne Van Duyn, 41/77, § 18; решение от 10.07.2008 г. по делото Gheorghe Jipa, С-33/07, § 23 и други). Съдебната практика е уточнила, че "понятието за обществен ред във всеки случай предполага освен смущаването на обществения ред, каквото е всяко нарушение на закона, да е налице и действителна, настояща и достатъчно сериозна заплаха, която засяга основен обществен интерес" (решение от 27.10.1977 г. по делото Regina v Pierre Bouchereau, 33/70, § 35; споменатото по-горе решение по делото Gheorghe Jipa, § 23; решение от 28.10.1975 г. по делото Rutili, § 28 и други). Що се отнася до второто изискване - Съдът на Европейския съюз неизменно приема, че държавите-членки не могат да вземат предвид фактори, извън личното поведение на лицето. Мерките, казва Съдът, "приети по съображения, свързани с обществения ред или обществената сигурност, трябва да се основават изключително на личното поведение на въпросното лице, като не се приемат мотиви, които са изолирани от конкретния случай и които се опират на съображения за обща превенция" (цитираното решение по делото Gheorghe Jipa, § 24). В същото дело съдът посочва, че ограничаването на свободното движение е допустимо само доколкото личното поведение на лицето представлява истинска, настояща и достатъчно сериозна заплаха за някой основен интерес на обществото (същото и в решение от 31.01.2006 г. по делото Commission v Kingdom of Spain, § 53). Що се отнася до принципа на пропорционалност, Съдът на Европейския съюз приема, че когато се налагат мерки, ограничаващи свободата на движение, те трябва да зачитат принципа на пропорционалност, което означава, че трябва да бъдат необходими и подходящи за постигане на преследваната цел (решение от 2.08.1993 г. по обединени дела Pilar Allue and others, С-259/91, С9331/91 и С-332/91, § 15). Съдът в Люксембург изрично посочва, че ограничаването на правото на излизане трябва да гарантира осъществяването на преследваната с него цел и да не надхвърля необходимото за нейното постигане (цитираното по-горе решение по делото Gheorghe Jipa, § 29 и други). Сравнявайки визираното в чл. 75, т. 5 (отм.) от ЗБЛД ограничение с разпоредбата на чл. 27, § 2 и 3 от Директивата, включително в контекста на практиката на Съда на ЕС, е видно, че наложената на касатора принудителна административна мярка не отговаря на изискванията на директивата за цел, пропорционалност и съображения с оглед на личността. Мярката е наложена без органът да извърши преценка за индивидуалното ниво на заплаха на обществения ред, което касаторът представлява, без да се съобразят индивидуално релевантни факти, които европейският законодател и Съдът на Европейския съюз изискват да бъдат взети предвид при ограничаване на субективното право на европейския гражданин. Мярката е наложена при въведен от българския законодател автоматизъм, нещо, което категорично противоречи на изискванията на европейското право. Следователно налагането на ограничение на свободата на движение на основание единствено наличие на публично задължение, без да бъдат спазени изискванията на чл. 27, § 2 и 3 от Директивата, представлява несъответствие на българската правна норма с общностното право. С оглед на това и в съответствие с принципа на примата на правото на ЕС съдът е длъжен да остави неприложена националната правна норма (решение от 15.07.1964 г. по делото Costa v Enel, 6/64; решение от 9.03.1978 г. по делото Simmenthal, 106/77, § 13 - 26). Нормите на чл. 27, § 2 и 3 от Директива 2004/38 са достатъчно точни и безусловни, поради което имат директен ефект и съдът е длъжен да ги приложи като по този начин осигури защита на правата на гражданите произтичащи от общностното право (решение от 5.02.1963 г. по делото van Gend & Loos, решение от 19.11.1991 г. по делото Andrea Francovich, обединени дела С-6/90 и С-9/90). Прилагайки общностното право съдът счита, че оспорената заповед е незаконосъобразна, тъй като налага ограничение на свободата на движение на касатора на основание, непредвидено в Договора за функциониране на Европейския съюз и в актовете по прилагането му. Оспорената заповед противоречи и на чл. 2, т. 3 от Протокол 4 на ЕКПЧ. Конвенцията е в сила за страната ни от 7.09.1992 г., а от 28.10.2000 г. и нейният Протокол 4, поради което и с оглед разпоредбата на чл. 5, ал. 4 от Конституцията нейните норми имат предимство пред норми на вътрешното право, които им противоречат. Съгласно чл. 2, т. 3 от Протокол 4 упражняването на правото на свободно напускане на пределите на собствената държава не подлежи на никакви ограничения, освен тези, предвидени в закона и необходими в едно демократично общество в интерес на националната или обществена сигурност, за поддържане на обществения ред, за предотвратяване на престъпления, за защита здравето и морала или на правата и свободите на другите. Разпоредбата на чл. 75, т. 5 (отм.) ЗБЛД, редакция към процесния период, изисква автоматично налагане на ограничението при наличие на публични задължения. Административният орган няма право на преценка, а е длъжен, при отправено към него искане от компетентните данъчни органи, да наложи мярката. По този начин мярката не се съобразява с релевантните обстоятелства досежно конкретното лице, не отчита тежестта на случая и въздействието, което той би имал върху националната или обществената сигурност, съответно върху поддържането на обществения ред, т. е. не е ясно тя преследва ли една от законните цели, посочени в т. 3 на чл. 2, макар да служи по принцип на справедлива цел - събиране на дължими публични задължения, и да е в съответствие с правото на държавата да приема такива закони, каквито счете за необходими, за да гарантира плащането на данъци - чл. 1 от Протокол 1 към Конвенцията. Автоматичното налагане на мярката не дава възможност съдът да прецени съобразена ли е тя и с принципа на пропорционалност, както и не е ясно необходима ли е в едно демократично общество. Т. е. съдът не може да извърши проверка с наложената принудителна мярка намерен ли е справедливия баланс между обществения интерес и правата на адресата на акта, а това съобразно разпоредбата на чл. 6 АПК, е условие за законосъобразност на административния акт. Автоматичното налагане на мярката и невъзможността нито административният орган, нито съдът да обсъждат релевантните за налагането й факти като размер, предоставено в хода на производството обезпечение, погасяване и други, правят съдебният контрол неефективен и с оглед на това водят до нарушение на чл. 13 от Конвенцията - право на ефективни правни средства за защита. Наред с изложеното следва да се посочи, че с решение № 2 от 31.03.2011 г. Конституционният съд на Република България обяви за противоконституционна разпоредбата на чл. 75, т. 5 ЗБЛД. Конституционното решение има действие занапред (ex nunc), чл. 151, ал. 2 от Конституцията. С влизането му в сила обявената за противоконституционна норма престава да действа, т. е. престава да регулира съответните обществени отношения. Решението на Конституционния съд има конститутивно действие пряка последица, от което е обезсилване действието на отменената норма. Това означава, че заварените висящи правоотношения, които са били породени от юридическия факт, регламентиран с обявената за противоконституционна норма, следва да бъдат уредени съобразно извършеното пренормиране. Решението на Конституционния съд е нормативен юридически факт, който е от значение за делото и който, с оглед разпоредбата на чл. 142, ал. 2 АПК съдът е длъжен да вземе предвид при постановяване на акта си. С оглед на изложеното и поради факта, че с отмяната на чл. 75, т. 5 ЗБЛД няма друга, действаща национална правна норма, която да регулира отношенията по повод правото на българските граждани на свободно придвижване, за които е поискана забрана по реда на чл. 182, ал. 2, т. 2, б. "а" и по чл. 221, ал. 6, т. 1, б. "а" и "б" Данъчно-осигурителния процесуален кодекс, и която норма да трябва да бъде съпоставена с релевантната общностна и международна регламентация следва, че към датата на приключване на устните състезания тези отношения се регулират единствено от разпоредбите на европейското и международно право. С оглед на тях, както бе посочено по-горе, оспорваната заповед е незаконосъобразна. Видно от изложеното твърденията на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са основателни. Съдът неправилно приложил материалния закон, не отчел изискванията на относимите Директива 2004/38/ЕО и на Конвенцията за защита правата на човека и основните свободи, поради което решението следва да бъде отменено. Делото е изяснено от фактическа страна. Не се налага установяването на факти, за които събирането на писмени доказателства не е достатъчно, нито в хода на съдебното производство съдът е допуснал съществени нарушения на съдопроизводствените правила. С оглед на това съдът следва да отмени обжалваното съдебно решение и вместо него да постанови друго, с което да отмени заповед № 721 от 26.03.2009 г. на директора на областната дирекция на Министерството на вътрешните работи, гр. Благоевград, с която на касатора, на основание чл. 75, т. 5 (отм.) ЗБЛД е наложена принудителна административна мярка - "забрана за напускане на страната". Страните по делото не са поискали присъждане на направените разноски, поради което съдът не следва да се произнася по дължимостта им. Водим от горното и на основание чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд,