Решение № 8571 от 15.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 12462/2010 г.

Решение № 8571 от 15.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 12462/2010 г., VII о., докладчик председателят Ваня Анчева Производство по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 35, ал. 2 от Закона за електронните съобщения (ЗЕС). Образувано е по жалба на Българско национално радио (БНР), представлявано от генералния директор Валерий Илиев Тодоров, срещу решение № 847/05.08.2010 г. на Комисията за регулиране на съобщенията. С описаното решение, на основание чл. 35, ал. 1, във вр. с чл. 32, т. 7 и чл. 4, ал. 1, т. 1 б."а" и "г" ЗЕС, БНР е задължено незабавно да възстанови работата на радиопредавателна станция Пловдив, излъчваща програма на средни вълни на честота 648 kHz. За да формира волеизявлението си регулаторът се е позовал на разпоредбата на чл. 6, ал. 3 ЗРТ, определяща БНР като национален обществен доставчик на радиоуслуги и на предписанието на чл. 44, ал. 2 ЗРТ, съгласно което държавата предприема необходимите мерки за гарантиране разпространението на програмите на БНР на цялата територия на страната при осъществяване на политиката в областта на електронните съобщения. В обстоятелствената част на акта са изложени мотиви, че със спирането на средновълновите предаватели от страна на БНР, предоставеният на предприятието ограничен ресурс - радиочестотен спектър не се използва ефективно, като правата на потребителите, ползващи крайни устройства за поемане на сигнал в средновълновия обхват са нарушени. В жалбата се поддържа, че БНР е подало заявление за изменение на притежаваното Разрешение № 00761/21.07.2008 г. за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър за осъществяване на електронни съобщения чрез електронни съобщителни мрежи за наземно аналогово радиоразпръскване на територията на Република България, със заличаване на посочени в табличен вид предаватели на средни вълни, между които и предавателят на честота 648 kHz (радиопредавателна станция Пловдив). Твърди се, че със Закона за държавния бюджет на Република България за 2010 г. е определена субсидия за разходи на БНР с 9 972 400 лв. по-малко от определената такава за предходната финансова година, което е наложило БНР да предприеме антикризисни мерки за ограничаване на разходите, в т. ч. да оптимизира разпространението на своите програми. Поради високите цени за разпространението на програмите на БНР в средновълновия обхват, както и с оглед обстоятелството, че тези програми имат относително малък брой крайни потребители, защото качеството на услугата е по-ниско, се е наложило спиране излъчването на предавателя на средни вълни на честота 648 kHz (радиопредавателна станция Пловдив). Ответникът - Комисия за регулиране на съобщенията (КРС/Комисията), оспорва жалбата по съображения, подробно изложени в придружителното писмо. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, при липсата на доказателства за датата на съобщаване на оспореното решение по правилата на чл. 61 АПК, приема жалбата за допустима. Разгледана по същество е основателна. Издаденото в полза на БНР Разрешение № 00761/21.07.2008 г. за осъществяване на електронни съобщения чрез електронни съобщителни мрежи за наземно аналогово радиоразпръскване дава право на предприятието да осъществява дейност в обхвата на дълги и средни вълни - честотни ленти 148.5 - 283.5 kHz и 526.5 - 1606.5 kHz за монофонично разпространение на програми на територията на Република България, които излъчва от 34 радиопредавателни станции за дълги и средни вълни. От данните по преписката е видно, че с писмо вх. № 12-01-4544/14.06.2010 г. БНР е уведомило регулатора, че като антикризисна мярка за реализиране на икономии закрива три и временно спира единадесет предавателя на средни вълни, излъчващи програмите на националното радио. След извършена проверка, с протокол от 20.07.2010 г. Комисията е констатирала преустановяване на излъчването на радиопредавателна станция Пловдив на програмата на средни вълни на честота 648 kHz. Със заявление № 18-00-144/28.07.2010 г. жалбоподателят е поискал изменение на Приложение № 1, Таблица 2 на Разрешение № 00761/21.07.2008 г. за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър за осъществяване на електронни съобщения чрез електронни съобщителни мрежи за наземно аналогово радиоразпръскване на територията на Република България. Мотивирайки се с ограничен финансов ресурс и отчитайки изискванията за икономичност, ефективност и целесъобразност за разходване на отпуснатите средства в условия на икономическа криза, БНР обосновава необходимост от съкращаване и оптимизиране излъчванията на средни вълни и е поискало да бъдат заличени предаватели, разпространяващи програми на средни вълни. Искането за изменение на лицензията е разгледано в специално административно производство по чл. 116 ЗЕС, в което се проверява налице ли са визираните в изречение 2-ро на същия законов текст предпоставки. С решение № 310/24.03.2011 г., на основание чл. 30, т. 12 ЗЕС, Комисията е изменила Разрешение № 00761/21.07.2008 г., като в Таблица 2 "Технически параметри на електронните съобщителни мрежи от обхвата на дълги и средни вълни - честотни ленти 148.5 - 283.5 kHz и 526.5 - 1606.5 kHz" от Приложение 1 "Технически параметри на електронните съобщителни мрежи" са заличени 19 реда, между които и ред 19-ти, касаещ честота 648 kHz - радиопредавателна станция Пловдив. Между страните няма спор и се установява от данните по делото, че считано от 6.04.2010 г. БНР е спряло работата на радиопредавателна станция Пловдив, излъчваща програма на средни вълни на честота 648 kHz без предварително да уведоми КРС, което обстоятелство е послужило като основание за издаване на оспореното понастоящем решение за прилагане на преустановителна принудителна административна мярка (ПАМ). Към датата на постановяването й предоставеният на предприятието ограничен ресурс - радиочестотен спектър не се използва ефективно, което е наложило намесата на органа, осъществяващ функциите по регулиране и контрол при осъществяването на електронните съобщения и ефективното използване на радиочестотния спектър за граждански нужди (Арг.: чл. 21, ал. 1 и чл. 32, т. 7 ЗЕС). След като чл. 6, ал. 3 ЗРТ определя БНР като национален обществен доставчик на радиоуслуги, а според предписанието на чл. 44, ал. 2 ЗРТ държавата предприема необходимите мерки за гарантиране разпространението на програмите на БНР на цялата територия на страната при осъществяване на политиката в областта на електронните съобщения, то административното решение засяга държавен и обществен интерес и това обосновава необходимостта от прилагане на ПАМ, с която да се преустанови правонарушението и се гарантира изпълнение на произтичащото от ЗЕС и разрешителния административен акт (Разрешение № 00761/21.07.2008 г.) задължение на БНР да излъчва радиопрограма на посочената честота в средновълновия обхват. След издаване на оспореното решение, задължаващо БНР да възстанови незабавно излъчването на програмата на средни вълни на честота 648 kHz, с влязло в сила определение от 27.10.2010 г. на настоящия съдебен състав, е отменено допуснатото от регулатора предварително изпълнение. С последващото решение № 310/24.03.2011 г. по реда на чл. 116 ЗРТ Комисията е изменила Разрешение № 00761/21.07.2008 г., като в Таблица 2 от Приложение 1 "Технически параметри на електронните съобщителни мрежи" са заличени редица честоти, между които и 648 kHz - радиопредавателна станция Пловдив. Т. е. искането на БНР да бъдат заличени предаватели в средновълновия обхват, в т. ч. процесният е удовлетворено и следователно към датата на приключване на устните състезания липсва задължение за БНР да излъчва на тази честота, чието изпълнение да бъде обезпечено с приложената с оспореното решение ПАМ. Последната вече няма предмет, т. к. БНР не е адресат на разрешение за осъществяване на предписаната му регулирана дейност. При това положение приключването на процедурата по чл. 116 ЗЕС за изменение на Разрешение № 00761/21.07.2008 г. и заличаване на предавателя на средни вълни на честота 648 kHz съставлява правопрекратяващ факт относно възможността за извършване на дейността по радиоразпръскване на посочената честота. С влизане в сила на решението на КРС за изменение на Разрешението, отпада и задължението на БНР да излъчва програма на средни вълни от радиопредавателна станция Пловдив. Следователно финализирането на процедурата по чл. 116 ЗЕС е предпоставка, прекратяваща осъществяването на далекосъобщителната дейност за тази честота. Макар последващото решение № 310/24.03.2011 г. на КРС за изменение на Разрешението на БНР за осъществяване на радиодейност да няма ретроактивно действие, конститутивните му последици имат правопрекратяващ ефект досежно фактическото основание на оспорената заповед. Следователно необходимостта от обезпечаване изпълнението на задължението на БНР за излъчване на средни вълни на честота 648 kHz е елиминирана, респ. - основанието за издаване на оспорения понастоящем административен акт вече не съществува. Ето защо е налице условието по чл. 142, ал. 2 АПК и при преценка законосъобразността на административния акт следва да бъде взет предвид този новонастъпил факт, погасяващ упражненото право на КРС да разпореди излъчване на заличената честотата. Ако се приеме обратната теза, би се стигнало до парадокса да се задължи БНР да излъчва програма на честота, за която вече няма разрешение, което е в пряко нарушение на чл. 324 ЗЕС, съставлява престъпление по смисъла на чл. 348 НК и ще доведе до санкциониране на оператора. С оглед предписанието на чл. 142, ал. 2 АПК, установяването на нови факти от значение за делото след издаване на акта се преценява към момента на приключване на устните състезания. След като оспореният акт не е влязъл в сила и не е породил правните си последици, неговата законосъобразност следва да бъде преценена към момента на постановяване на съдебното решение. В случая, предварителното изпълнение на оспореното решение е спряно, при което правните последици на спирането се изразяват в неизпълняемост на индивидуалния административен акт до влизането му в сила. Следователно, докато решението не влезе във формална законна сила, то не поражда правно действие. При това положение неговата законосъобразност следва да да бъде преценявана към момента на постановяване на съдебното решение, с оглед новонастъпилите релевантни за спорното право юридически факти, какъвто съставлява изменението на Разрешение № 00761/21.07.2008 г. за осъществяване на радиодейност. В този смисъл виж: решение по адм. д. № 12264/2010 г. на петчленен състав на ВАС. Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. второ АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,