Решение № 4808 от 28.04.2015 г. на ВАС по адм. д. № 1941/2015 г.

Решение № 4808 от 28.04.2015 г. на ВАС по адм. д. № 1941/2015 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 229, ал. 1, т. 2 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по частна жалба на Карим Асгар Багери, гражданин на Ислямска република Иран, срещу Решение № 8099 от 22.12.2014 г. на Административен съд, София град, постановено по административно дело № 11741/2014 г.

С обжалваното решение съдът продължил принудителното настаняване на Багери в Специалния дом за временно настаняване на чужденци до изпълнение на наложените принудителни административни мерки, но не по-късно от 25.05.2015 г.

Частният жалбоподател счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон, при съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Неправилен - противоречащ на закона, счита извода на съда, че в случая е налице хипотезата на чл. 44, ал. 8 от Закона за чужденците в Република България (ЗЧРБ) и чл. 15, § 6, б. "а" и "б" от Директива 2008/115/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 16.12.2008 г. относно общите стандарти и процедури, приложими в държавите-членки за връщане на незаконно пребиваващи граждани на трети страни (Директива 2008/115). Сочи, че Багери е лице, което търси закрила по смисъла на Закона за убежището и бежанците, поради което и в съответствие със съображение 9 и чл. 2, § 2 Директива 2008/115 не се прилага. Позовава се на практика на Съда на Европейския съюз. Сочи, че в българското право няма разпоредба, която да позволява принудителното задържане на лица, които търсят закрила с цел защита на националната сигурност. Такава разпоредба е предвидена в Директива 2013/33/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26.06.2013 г. за определяне на стандарти относно приемането на кандидати за международна закрила (Директива 2013/33) - чл. 8, § 3, б. "д", но срокът за нейното транспониране не е изтекъл. С оглед на това нормата не може да се противопостави на частноправни субекти.

Позовава се на практика на Съда на Европейския съюз и на националния съд досежно необходимостта от отделен административен акт, когато се продължава принудителното настаняване на лице, в качеството му на търсещо закрила, а не на лице в незаконен престой. Такъв акт в случая не е издаден.

Необоснован счита извода на съда, че административният орган положил усилия за изпълнение на заповедта за принудително отвеждане. През изтеклите шест месеца органът не предприел никакви действия за извеждане. Проведената на 2.10.2014 г. среща на консула на Ислямска република Иран с директора на дирекция "Миграция" е обща и не се отнася конкретно за Багери. Необоснован счита и извода на съда, че поведението на Багери е причина за забавеното съгласие за използване на личните му данни с цел потвърждаване на самоличността му. Органът не ангажирал доказателства, че са правени опити декларация за съгласие да бъде подписана по-рано от 25.11.2014 г. от Багери.

Необоснован счита извода на съда, че по отношение на Багери не може да се приложи друга, по-лека мярка. Изброяването на предпоставките по чл. 44, ал. 6 ЗЧРБ не е мотивиране в съответствие с чл. 172а, ал. 2 АПК. Позовава се на съдебна практика на Съда на Европейския съюз.

Частният жалбоподател моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да прекрати принудителното настаняване. Частният жалбоподател се представлява от адв. Валерия Иларева.

Ответникът по частната жалба - началникът на Столичния дом за временно настаняване на чужденци, гр. София, не взема становище.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Неправилен е изводът на съда за наличие на предпоставките по чл. 44, ал. 8 от Закона за убежището и бежанците (ЗУБ) и чл. 15, § 6, б. "а" и "б" Директива 2008/115. Основателно е и възражението за липсата на отделен административен акт за продължаване на принудителната административна мярка на лице, в качеството му на търсещ закрила. Немотивирани са изводите на съда за наличие на предпоставките по чл. 44, ал. 6 ЗЧРБ с оглед на чл. 172а, ал. 2 АПК.

Върховният административен съд счита частната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 230 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Съдът наименувал акта си решение и постановил, че подлежи на обжалване в четиринадесет дневен срок от съобщаването. Следва да се посочи, че производството по чл. 46а, ал. 4 ЗЧРБ няма пречка с оглед на чл. 234, ал. 2 АПК, по преценка на съда, да бъде проведено и в открито съдебно заседание, но факта на провеждане на открито съдебно заседание, не води до промяна на характера на постановения от съда акт. Законодателят е определил вида на акта, с който съдът следва да се произнесе в производството по чл. 46а, ал. 4 ЗЧРБ и съдът сам, по своя преценка, не може да променя наименованието му, още повече че съдържанието на оспорения акт не съответства на предмета на съдебно решение, а на определение. В случая, независимо че е наречен решение актът на съда има характер на определение и производството по неговата проверка пред горната инстанция е по реда на чл. 229 и сл., а не по реда на чл. 208 и сл. АПК.

За да постанови обжалваното определение съдът приел от фактическа страна, че:

1. Карим Асгар Багери е гражданин на Ислямска република Иран, роден на 25.01.1989 г. (6.09.1993 г. съгласно приложените по делото документи на Държавната агенция за бежанците).

2. На 23.11.2013 г. Багери бил задържан в района на Гранично полицейско управление - Болярово като не могъл да удостовери влизането си в страната по законоустановения ред.

3. На 24.11.2013 г., със заповед № ОЧ-1191 на началника на Гранично полицейско управление - Болярово, на Багери била наложена принудителна административна мярка принудително отвеждане до границата на Република България.

4. На 24.11.2013 г., със заповед № ОЧ-1192 на началника на Гранично полицейско управление - Болярово, Багери бил настанен принудително в Специален дом за временно настаняване на чужденци - Любимец за организиране на изпълнението на наложената му принудителна административна мярка, но не повече от шест месеца от датата на издаване на заповедта.

5. На 10.12.2013 г. председателят на Държавна агенция "Национална сигурност", наложил, със заповед № З-3108, на Багери принудителна административна мярка експулсиране и забрана за влизане в Република България.

6. На 10.12.2013 г. председателят на Държавна агенция "Национална сигурност", наложил, със заповед № З-3109, на Багери принудителна административна мярка принудително настаняване в Специален дом за временно настаняване на чужденци.

7. На 27.12.2013 г., Багери подал молба за закрила, вх. № МБ-479 до Държавната агенция за бежанците.

8. На 25.02.2014 г. Багери подал нова молба за закрила, вх. № Л-536400-848 до Държавната агенция за бежанците.

9. На 29.04.2014 г. Багери подал трета молба за закрила до Държавната агенция за бежанците, вх. № 01-5572.

10. На 23.07.2014 г. с определение № 331, постановено по административно дело № 416/2014 г., Административен съд, гр. Хасково, продължил срока на принудителното настаняване на Багери в Специален дом за временно настаняване на чужденци считано от 25.05.2014 г. до отпадане на пречките за изпълнение на наложените му принудителни административни мерки, но за не повече от шест месеца - не по-късно от 25.11.2014 г. Определението е оставено в сила с Определение № 11135 от 23.09.2014 г. на Върховния административен съд, постановено по административно дело № 10778/2014 г.

11. На 11.08.2014 г., с Решение № 5430, Административен съд, София град, осъдил на основание чл. 257, ал. 2 АПК, председателя на Държавната агенция за бежанците да регистрира и открие лично досие на Карим Асгар Багери. Решението влязло в сила на 2.09.2014 г.

12. На 25.11.2014 г., с писмо регистрационен № УРИ 536400-23319, началникът на Специалния дом за временно настаняване на чужденци - София, представил в Административен съд, София град, предложение за продължаване на срока на настаняване.

13. На 3.12.2014 г. с Решение № ДС-2131 на решаващ орган в Държавната агенция за бежанците било образувано производство за предоставяне на статут в Република България на Багери.

14. По делото няма данни Багери да е предаден на органите на Държавната агенция за бежанците.

15. На 4.12.2014 г. Карим Багери подал искане до Административен съд, София град, вх. № 30572, на основание чл. 250, ал. 1 АПК.

16. На 8.12.2014 г. с Разпореждане № 5870, постановено по административно дело № 11851/2014 г., съдът отхвърлил искането на Багери, вх. № 30572 от 04.12.2014 г.

17. На 17.12.2014 г. Решение № ДС-2131 било връчено на Багери.

Въз основа на така установените факти съдът приел от правна страна, че в случая е налице хипотезата на чл. 44, ал. 8 ЗЧРБ и чл. 15, § 6, б. "а" и "б" Директива 2008/115. Приел, че производството пред Държавната агенция за бежанците не е приключило, но то не е основание за абсолютна забрана за задържане с цел извеждане, при подадена молба за закрила, доколкото фактите следва да се преценяват за всеки конкретен случай поотделно. Позовал се на решението по делото Arslan, С-534/11. Приел, че настаняването на чужденеца в дома предхожда молбата за закрила и няма връзка с търсения статут. Приел, че органът предприел действия за връщане на Багери в страната по произход, но поради отказ на Багери за съдействие изпълнението на заповедта било затруднено. Багери не подписал декларация за връщане и тези му действия представляват пречка за получаване на пасаван, необходим за изпълнение на мярката. Приел, че чл. 15, § 4 Директива 2008/115 е неприложима, както неприложим е и чл. 44, ал. 5 ЗЧРБ. Въз основа на това направил извод за наличие на предпоставките на чл. 15, § 1, 4, 6, б. "а" и "б" Директива 2008/115 и постановил продължаване на принудителното настаняване в специалния дом.

Този извод на съда е незаконосъобразен.

Безспорно по делото, с оглед на влезлите в сила заповеди за налагане на принудителни административни мерки - "принудително отвеждане до границата" и "принудително настаняване в дом за временно настаняване на чужденци", както и "експулсиране" и "забрана за влизане", е, че към датата на тяхното издаване - 24.11.2013 г. и 10.12.2013 г., Багери имал статус на незаконно пребиваващ на територията на страната гражданин на трета страна. Именно с оглед на този негов статус му е наложено и временното задържане в специалния дом. На 27.12.2013 г. Багери подал молба за предоставяне на статус на бежанец. С подаването на молбата за предоставяне на статус на бежанец правният статус на Багери от незаконно пребиваващ на територията на страната чужденец бил променен на търсещо международна закрила лице. Съгласно чл. 58, ал. 1 от Закона за убежището и бежанците (ЗУБ) производството за предоставяне на убежище започва с подаването на молба от чужденеца и следователно именно от този момент лицето придобива статус на търсещо международна закрила.

С оглед на това приложими по отношение на Багери от датата на подаване на молбата са други правни норми, а не посочените от съда и органа чл. 44, ал. 6 и 8 ЗЧРБ, съответно Директива 2008/115. Съображение 9 от Директива 2008/115 изрично сочи, че "гражданин на трета страна, който е подал молба за убежище в държава-членка, не следва да бъде считан за лице, което е в незаконен престой на територията на държавата-членка, до влизане в сила на отрицателно решение относно молбата или на решение, прекратяващо правото му на престой като кандидат за убежище.

Член 7, § 1 Директива 2005/85 на Съвета от 1.12.2005 г. относно минимални норми относно процедурата за предоставяне или отнемане на статута на бежанец в държавите-членки (Директива 2005/85) установява правото на лице, търсещо убежище, да остане в държавата-членка, в която е подадена или се разглежда молбата, единствено за целите на процедурата за предоставяне на убежище, докато решаващият орган се произнесе като първа инстанция. Изключението, което § 2 предвижда е само при ограничителни условия - става въпрос не за първа, а за последваща молба, или лицето е екстрадирано към друга държава-членка при посочените в нормата предпоставки. Правото на оставане в страната на лицето, подало молба за предоставяне на статус на бежанец, е изрично регламентирано в чл. 29, ал. 1, т. 1 ЗУБ. Що се отнася до предвиденото в § 2 на чл. 7 Директива 2005/85 изключение българската държава не се е възползвала от нето по отношение на правото на оставане в страната - a contrario от чл. 29, ал. 5 ЗУБ.

Следователно с промяната на правния статус на Багери е отпаднало правното основание за неговото задържане в специалния дом и органът е следвало да преразгледа акта си (виж решение на Съда на Европейския съюз от 30.05.2013 г., дело Mehmet Arslan, С-534/11, ЕU: C: 2013:343). Вместо това принудителното задържане на Багери продължило и след 27.12.2013 г. Съдът не отчел тази настъпила в правния статус на частния жалбоподател промяна. Нещо повече. Той приел, че дори и решението за образуване на производство за предоставяне на статус не е довело до промяна на правния статус на Багери. Този извод на съда е неправилен, в противоречие с чл. 58 ЗУБ и съображение 9 Директива 2008/115.

Като не определил правилно правния статус на частния жалбоподател и не приложил по отношение на него релевантната нормативна уредба, съдът обсъждал неотносими за предмета на спора факти и обстоятелства. Касационният съд не следва да ги обсъжда, само в контекста на правния статус на лице, което търси закрила, трябва да се посочи следното:

Член 7, § 2 и 3 Директива 2003/9/ЕО на Съвета от 27.01.2003 г. за определяне на минимални стандарти относно приемането на лица, търсещи убежище (Директива 2003/9) дава право на държавите-членки да определят място на пребиваване на лицето, което търси убежище, когато са налице предвидените в нормата предпоставки, както и когато това е необходимо, за да задължат лицето да остане в определено място в съответствие с националното право, например поради правни причини или по съображения за обществен ред. Но задържането с цел извеждане, уредено в чл. 44, ал. 6 ЗЧРБ, чл. 15 Директива 2008/115, и задържането, постановено по отношение на лице, търсещо убежище, предвидено в чл. 7 Директива 2003/9 и чл. 18 Директива 2005/85 се обуславя от различни правни режими (виж решение от 30.11.2009 г., делото Кадзоев, С-357/09 PPU, EU: C: 2009:741, т. 45.).

В хипотеза като настоящата, когато молбата за убежище е подадена след като лицето е задържано на основание чл. 44, ал. 4 ЗЧРБ, т.е. като незаконно пребиваващ в страната чужденец, тъй като поведението му буди опасения, че ако не бъде задържан ще се укрие и следователно ще възпрепятства извеждането си, държавата може да постанови задържане, но то трябва да е мотивирано с индивидуалното поведение на лицето по повод подаването на молбата за убежище и целените с нея резултати (виж решение от 6.12.2011 г., делото Achughbabian, С-329/11, EU: C: 2011:807). Задържането не може да бъде единствено поради това, че лицето търси убежище - чл. 18, § 1 Директива 2005/85. Следователно в конкретния случай първо, още органът е следвало да прекрати задържането на основание чл. 44, ал. 6 и 8 ЗЧРБ поради отпадане на предпоставките. Второ, органът, под чиято юрисдикция е лицето, което търси закрила, или друг изрично оправомощен орган, е можел да постанови задържане на Багери, в качеството му на лице, което търси убежище, но само ако: а) са налице обстоятелства, характерни за неговото индивидуално поведение преди и по време на подаване на молбата за убежище, б) националното право допуска такова задържане и в) то е в съответствие със задълженията на държавата, произтичащи от международното право и правото на Европейския съюз като на лицето следва да бъде осигурена възможност за незабавна съдебна защита.

Националното право не предвижда възможност на лице, което има статус на търсещо закрила, да бъде наложена принудителна административна мярка "временно задържане". Право на държавата членка е да прецени дали ще уреди такава процедура и как ще я уреди. Директива 2005/85 задължава държавите членки единствено да осигурят при такова задържане право на незабавна съдебна защита.

Следователно, ако националното ни право предвиждаше възможност за принудително задържане на лице, което има статус на търсещ закрила и ако поведението на Багери буди за органа, под чиято юрисдикция той се намира или за изрично оправомощения орган, опасения, че молбата за убежище е подадена само и единствено да се забави или изобщо застраши изпълнението на решението за връщане, то органът би могъл да постанови задържане. Но нито такава правна възможност съществува в националното законодателство, нито органът обсъждал и посочил такива доводи.

Съдът като не установил сменения правен статус на Багери и с оглед на това неприложимостта на Закона за чужденците в Република България постановил незаконосъобразен съдебен акт, който следва да бъде отменен. На основание чл. 235 АПК съдът следва да реши въпроса по същество. С оглед на изложеното съдът следва да постанови прекратяване на задържането.

Водим от горното и на основание чл. 235 АПК Върховният административен съд