Решение № 8161 от 26.7.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба от "Невафолинг" ООД срещу решение 1521/21.11.2022 г., постановено по адм. д. 1550/2022 г. по описа на Административен съд Варна, с което е отхвърлена жалбата на "Невафолинг" ООД срещу решение за определяне на финансова корекция МДР-СД-01-67/17.06.2022 г. на заместник-министъра на земеделието и ръководител на управлявящия орган на програмата за морско дело и рибарство 2014 г. 2020 г.,, с което на Невафолинг ООД в качеството му на бенефициент по проект Диеверсификация на дейности извън риболовния сектор, чрез закупуване на специализирана техника машини с голяма производственост, предназначени за професионално почистване посредством сух лед, е определена финансова корекция в размер на 25% от допустимия разход по договор BG14MFOP001-4.016-0002-Д-01/16.08.2021 г. с изпълнител Балкански ООД, на стойност 199 000 лв. без ДДС. В касационната жалба са развити доводи за неправилност на обжалваното решение като необосновано, постановено в нарушение на материалния закон касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Претендират се разноски. Ответната страна управляващият орган на програма за морско дело и рибарство 2014 г. 2020 г., изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендират се разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба и правилност на оспореното решение. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежна страна по чл. 201, ал. 1 от АПК, и при наличие на правен интерес, което я определя като процесуално допустима. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. Установява се, че "Невафолинг" ООД е получател на безвъзмездна финансова помощ (100%) по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ МДР-ИП-01-29/16.02.2021 г., изменен с допълнително споразумение МДР-ИП-01-29/17.03.2022 г., по одобрен проект: BG14 MFOP001-4.016-0002, с наименование: "Диверсификация на дейности извън риболовния сектор, чрез закупуване на специализирана техника машини с голяма производителност, предназначена за професионално почистване, посредством сух лед". В изпълнение на сключения административен договор е проведена процедура за избор на изпълнител, чрез публикуване на публична покана по реда на чл. 50, ал. 1 от Закона за управление на Европейските фондове при споделено управление и Постановление 160 на Министерския съвет от 01.07.2016 г. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ПМС 160/2016 г.) с предмет: "Закупуване, доставка и инсталиране на специализирано, техническо оборудване за професионално почистване, посредством сух лед". В публичната покана възложителят определя, че предмет на поръчката е "Закупуване, доставка и инсталиране на специализирано, техническо оборудване за професионално почистване, посредством сух лед", като в т. ІІІ. 2. 2. "Икономически и финансови възможности (по чл. 3, ал. 11 от ПМС 160/01.07.2016 г.)", като минимални изисквания възложителят е посочил: "Специфичен оборот, който се отнася до предмета на поръчката за последните три приключили финансови години, в зависимост от датата, на която кандидатът е учреден или започнал дейността си, да е равен или по-голям от стойността на процедурата". За да докаже участник в процедурата, че отговаря на това минимално изискване в публичната покана е посочено, че "всеки кандидат, следва да приложи справка декларация за специфичен оборот, подписана от счетоводителя и лицето, представляващо по закон кандидата за предходните три приключили финансови години, в зависимост от датата, на която кандидатът е учреден или започнал дейност". В резултат на проведената процедура за изпълнител е определен "Балкански" ООД и е сключен договор BG14 МFОР001-4.016-0002-Д-01/16.08.2021 г., на стойност 199 000 лв. без ДДС. От страна на управляващия орган е осъществен последващ контрол за законосъобразност на проведената процедура с посочения предмет. С кореспонденция peг. BG14 MFOP001-4. 016-0002-С01-М011 от 17.02.2022 г. ръководителят на управляващия орган на ПМДР 2014-2020 г. е уведомил "Невафолинг" ООД за констатирани нарушения при провеждане на процедурата, обстоятелствата и причините за налагането на финансовата корекция и размерът на евентуалната финансова корекция. Със същото е предоставена възможност на бенефициента "Невафолинг" ООД в 14-дневен срок от получаването му, да подаде писмени възражения по основателността и размера на наложената финансова корекция, както и при необходимост да бъдат приложени писмени доказателства към тях. Предвид установените нередности, определени като такива по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредба за посочване на нередности или само Наредбата), ръководителят на управляващия орган на Програмата за морско дело и рибарство 2014-2020 г. е издал решение МДР-СД-01-67 от 17.06.2022 г. за констатирани нарушения на разпоредбата на чл. 8, ал. 3, т. 3 от ПМС 160 от 01.07.2016 г., с аргумент, че оценителите е следвало да предложат за отстраняване от участие в процедурата кандидат "Балкански" ООД, който не отговаря на обявените изисквания за икономическо и финансово състояние. С решение МДР-СД-01-67/17.06.2022 г. на ръководителя на управляващия орган на Програмата за морско дело и рибарство 2014-2020, на основание чл. 73, ал. 1, във вр. чл. 72, ал. 2 и предвид обстоятелствата по чл. 72, ал. 1 Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление), е определена финансова корекция на "Невафолинг" ООД, в размер на 25% (двадесет и пет процента) от допустимия разход по договор BG14МFОР001-4.016-0002-Д-01/16.08.2021 г. с изпълнител "Балкански" ООД, на стойност 199 000 лв. без ДДС. Финансовата корекция е определена чрез прилагане на пропорционалния метод и по реда на чл. 3, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередностите, тъй като с оглед естеството на нарушенията не е възможно да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушенията върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договора. При осъществения съдебен контрол за законосъобразност, с решение 1521/21.11.2022 г., постановено по адм. д. 1550/2022 г. по описа на Административен съд Варна, е отхвърлена жалбата на "Невафолинг" ООД срещу решение за определяне на финансова корекция МДР-СД-01-67/17.06.2022 г. на заместник-министъра на земеделието и ръководител на управляващия орган на програма за морско дело и рибарство 2014 г. 2020 г.,, с което на Невафолинг ООД в качеството му на бенефициент по проект Диверсификация на дейности извън риболовния сектор, чрез закупуване на специализирана техника машини с голяма производственост, предназначени за професионално почистване посредством сух лед, е определена финансова корекция в размер на 25% от допустимия разход по договор BG14MFOP001-4.016-0002-Д-01/16.08.2021 г. с изпълнител Балкански ООД, на стойност 199 000 лв. без ДДС. Съдът е приел, че спорът по делото е относно обстоятелството дали са налице допуснати нарушения от "Невафолинг" ООД по процесния административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Програмата за морско дело и рибарство, представляващи нередности по смисъла на Наредбата за посочване на нередности, които да обуславят налагането на финансови корекции и определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (ЗУСЕФСУ) върху допустимите разходи по договора с изпълнителя "Балкански" ООД, сключен в резултат на проведената процедура за избор на изпълнител, чрез публична покана по реда на чл. 50, ал. 1 ЗУСЕСИФ (ЗУСЕФСУ) и Постановление 160 на Министерски съвет от 01.07.2016 г. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ПМС 160/2016 г.). Приел е, че основанията за определяне на финансова корекция са регламентирани в разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ (ЗУСЕФСУ), според която финансовата подкрепа със средствата от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършването на финансова корекция само в случаите на наличие на някое от изчерпателно изброените в разпоредбата основания. Съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ (ЗУСЕФСУ) финансовата корекция се извършва при констатиране на нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на получателя на помощта, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ. Приел е, че участникът "Балкански" ООД, с който впоследствие е подписан договор в качеството си на изпълнител е приложил към офертата си списък на извършените доставки/изпълнени договори, сходни с предмета на обявената процедура за последните 3 (три) приключени финансови години, в който са посочени 2 договора: 1. Договор от 23.05.2016 г. с възложител "Нисктел" ООД, с предмет "Доставка на машини за почистване със сух лед", на стойност 316 000 лв.; 2. Договор от 02.12.2020 г. с възложител "Косметикпак" ЕООД, с предмет "Доставка на машини за почистване със сух лед", на стойност 128 000 лв. Приел е, че първият посочен в списъка договор не е следва да бъде приет като доказателство покриващо заложеното от "Невафолинг" ООД изискване, предвид обстоятелството, че не е изпълнен последните три години от подаването на офертата. Чрез втория договор участникът покрива изискванията на възложителя, но частично тъй като същият е на стойност 128 000 лв. Изискването заложено от възложителя в покана е участник в процедурата да е реализирал специфичен оборот, който се отнася до предмета на поръчката за последните три години, в зависимост от датата, на която участникът е учреден или е започнал дейност, равен или по-голям от стойността на процедурата, а именно 199 200 лева, общо за последните 3 (три) приключени финансови години. Приел е, че правилно административният орган е приел, че "Невафолинг" ООД е допуснал нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава IV от ЗУСЕСИФ (ЗУСЕФСУ), както следва: "Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата" е констатирано нарушение. Управляващият орган на съответната оперативна програма е установил, че избраният участник "Балкански" ООД не отговаря на критериите за подбор относно финансовите и икономическите възможности на участниците, съгласно чл. 50, ал. 1 ЗУСЕСИФ (ЗУСЕФСУ) във връзка е чл. 8, ал. 3, т. 3 и чл. 9, ал. 1, т. 2 от ПМС 160/2016 г. Приел е, че правилно административният органът установява в случая нередност по т. 14 "Критериите за подбор или техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което е определен е за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации" от Раздел І към Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС 57 от 28.03.2017 г. (наричана по нататък Наредбата за нередности). За тази нередност правилно и в съответствие с т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности е определена финансова корекция на бенефициента "Невафолинг" ООД, изчислена по пропорционалния подход, представляваща 25% от безвъзмездна финансова помощ по договор за изпълнение с peг. BG14 МFОР001-4.016-0002-Д-01/16.08.2021 г. с изпълнител "Балкански" ООД, в размер на 199 000 лева. Решението е правилно. При правилно установени факти, първоинстанционният съд е формирал правилни изводи. Правилно първоинстанционният съд е определил предмета на спора като такъв, свързан с обстоятелството дали са налице допуснати нарушения от "Невафолинг" ООД по процесния административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Програмата за морско дело и рибарство 2014 г. 2020 г., представляващи нередности по смисъла на Наредбата за посочване на нередности, които да обуславят налагането на финансови корекции и определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за аправление на средствата от европейските фондове при споделено управление върху допустимите разходи по договора с изпълнителя "Балкански" ООД, сключен в резултат на проведената процедура за избор на изпълнител, чрез публична покана по реда на чл. 50, ал. 1 Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление и Постановление 160 на Министерски съвет от 01.07.2016 г. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ПМС 160/2016 г.). Основанията за определяне на финансова корекция са регламентирани в разпоредбата на чл. 70, ал. 1 Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление, според която финансовата подкрепа със средствата от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършването на финансова корекция само в случаите на наличие на някое от изчерпателно изброените в разпоредбата основания. Съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление финансовата корекция се извършва при констатиране на нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на получателя на помощта, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ. Съгласно чл. 143, § 1 от Регламент 1303/2013 държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми, т. е. задължението на държавите-членки включва и доказването на нередността. Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 "нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Анализът на цитираната разпоредба на правото на Европейския съюз сочи, че елементите на фактическия състав на нередността са: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане; и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. По делото не е спорно, че "Невафолинг" ООД има качеството на икономически оператор по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент (ЕС) 1303/2013, тъй като участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, дружеството е осъществило действия по възлагане на обществена поръчка чрез публична покана за разходване на получено безвъзмездно финансиране от ЕСИФ. Спорен е въпросът относно втория и третия елемент на фактическия състав на констатираните нередности, за които на "Невафолинг" ООД, в качеството ме на получател на безвъзмездна финансова помощ, са наложени финансови корекции. Съгласно чл. 50, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление бенефициентите по чл. 49, ал. 2, т. 2 определят изпълнител след провеждане на процедура за избор с публична покана при спазване принципите на свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Член 50, ал. 1 Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление поставя изискване към получателите на безвъзмездна помощ да определят изпълнител след провеждане на процедура за избор с публична покана при спазване принципите на свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Съгласно чл. 51, ал. 3 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление бенефициентите може да включат в поканата изисквания за икономическото и финансовото състояние и за техническите възможности и/или квалификацията на кандидатите за изпълнител. В процесния случай бенефициента се е възползвал от тази възможност и в т. ІІІ. 2. 2. "Икономически и финансови възможности (по чл. 3, ал. 11 от ПМС 160/01.07.2016 г.)", като минимални изисквания е посочил: "Специфичен оборот, който се отнася до предмета на поръчката за последните три приключили финансови години, в зависимост от датата, на която кандидатът е учреден или започнал дейността си, да е равен или по-голям от стойността на процедурата". Участникът "Балкански" ООД, с който впоследствие е подписал договор в качеството си на изпълнител е приложил към офертата си списък на извършените доставки/изпълнени договори, сходни с предмета на обявената процедура за последните 3 (три) приключени финансови години, в който са посочени 2 договора: 1. Договор от 23.05.2016 г. с възложител "Нисктел" ООД, с предмет "Доставка на машини за почистване със сух лед", на стойност 316 000 лв.; 2. Договор от 02.12.2020 г. с възложител "Косметикпак" ЕООД, с предмет "Доставка на машини за почистване със сух лед", на стойност 128 000 лв. Правилно първоинстанциоттият съд е приел, че първият посочен в списъка договор не следва да бъде приет като доказателство покриващо заложеното от "Невафолинг" ООД изискване, предвид обстоятелството, че не е изпълнен последните три години от подаването на офертата. Чрез втория договор, участникът покрива изискванията на възложителя, но частично тъй като същият е на стойност 128 000 лв. Изискването заложено от възложителя в поканата е участник в процедурата да е реализирал специфичен оборот, който се отнася до предмета на поръчката за последните три години, в зависимост от датата, на която участникът е учреден или е започнал дейност, равен или по-голям от стойността на процедурата, а именно 199 200 лева, общо за последните 3 (три) приключени финансови години, т. е дружеството не е спазило собствените изисквания. От описаната фактическа обстановка, ответникът правилно е приел че оспорващия "Невафолинг" ООД е допуснал нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава IV от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление, както следва: "Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата" е констатирано нарушение. Управляващият орган на съответната оперативна програма е установил, че избраният участник "Балкански" ООД не отговаря на критериите за подбор относно финансовите и икономическите възможности на участниците, съгласно чл. 50, ал. 1 Закона за управление на средствата от Европейскете фондове при споделено управление във връзка е чл. 8, ал. 3, т. 3 и чл. 9, ал. 1, т. 2 от ПМС 160/2016 г. Правилни са изводите на първоинстанционния съд, с които той приема, че правилно административният органът установява в случая нередност по т. 14 "Критериите за подбор или техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което е определен е за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации" от раздел І към Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС 57 от 28.03.2017 г. (наричана по нататък Наредбата за нередности). Допуснатите нарушения имат финансово отражение, тъй като са довели до незаконосъобразно проведена процедура и неправомерно избран изпълнител, и имат за последица необоснованото ограничаване на конкуренцията. Правилни са и направените изводи, че ръководителят на управляващия орган правилно и законосъобразно е определил размера на финансовата корекция, имайки предвид видът, характера и тежестта на констатираните нарушения. Процентният показател за така констатираните нарушения е в определения в приложението към Наредбата минимален размер, имайки предвид относително високата прогнозна стойност на поръчката. По отношение на третия елемент от фактическия състав на нередността наличие на вреда за бюджета на Съюза, доколкото подобно оплакване се съдържа в касационната жалба. Съобразно легалната дефиниция по чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013, нередност може да съществува и тогава, когато е налице само възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. Буквалното езиково тълкуване на нормата не оставя никакво съмнение за тази възможност "има или би могло да има". Това тълкуване на разпоредбата е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент 2988/1995, Регламент 1083/2006. За случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление, попадащи в Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, каквито са процесните, в случая не е възможно да бъде определено количествено изражение на финансовите последици, т. е. не може да се установи размерът на реалните финансови последици върху изразходваните средства допустимите разходи. Поради това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление е определен процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Това означава, че законодателят приема наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза, когато са извършени визираните в Приложението към Наредбата нарушения, без да е необходимо за всяко нарушение да се установява точното количествено изражение на финансовите последици. Настоящата инстанция споделя становището на ответника за наличие на потенциална възможност за нанасяне на вреда на бюджета на Съюза с оглед факта, че неправомерните ограничения за потенциални участници намаляват броя на кандидатите, които участват в процедурата, а максимално широкият кръг от участници е предпоставка за постигане на възможно най-благоприятни финансови резултати за възложителя и бюджета. В процесния случай доказаните нарушения биха могли да имат финансово отражение, тъй като са пряко свързани с възможностите за участие и на други лица. Нарушението има финансово отражение нанесена е вреда на средствата от ЕСИФ при неспазване на принципите на чл. 53, ал. 2 Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление, във вр. чл. 8, ал. 3, т. 3 от ПМС 160/2016 г., възложителят е ограничил участието на неопределен кръг заинтересовани от участие в поръчката икономически оператори, с което сериозно е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта, като вредата е в резултат на ограничена конкуренция. С оглед оплакванията, съдържащи се в касационната жалба, от събраните по делото доказателства не се установява обстоятелството на наличие на специфичен финансов оборот на дружеството за 2017 г. в размер на 1 646, 00 хиляди лева, за 2018 г. в размер на 1 691 00 хиляди лева, за 2019 г. в размер на 3 660 00 хиляди лева и за 2020 г. в размер на 1 834, 00 хиляди лева. От представения отчет за приходите и разходите на Балкански ООД към 31 декември 2020 г. се установява, че сумата от 1 834, 00 хиляди лева е сумата от нетни приходи от продажби, от представения отчет за приходите и разходите за 2019 г. на Балкански ООД се установява, че сумата от 3 660, 00 хиляди лева е сумата от нетни приходи от продажби, от представения отчет за приходите и разходите на Балкански ООД към 31 декември 2018 г. се установява, че сумата от 1 691, 00 хиляди лева е сумата от нетни приходи от продажби. По изложените съображения оспореното първоинстанционно решение се определя като законосъобразно и следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора, на на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК, във връзка с чл. 144 от АПК, във вр. с чл. 37 от Закона за правната помощ, във вр. с чл. 25, ал. 1 и ал. 2 от Наредбата за заплащането на правната помощ, следва да се присъди претендираното юрисконсултско възнаграждение, което съдът определя на 500 лв. Като съобрази направените фактически и правни изводи, съдът и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК