Решение № 12994 от 25.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 10511/2018 г.

Решение № 12994 от 25.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 10511/2018 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Светлозара Анчева Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) чрез юриск. З. Сръндев срещу решение № 9187/5.07.2018 г., постановено по адм. дело № 1ЗЗ18/2016 г. по описа на Върховния административен съд, Четвърто отделение, с което е отменено по жалба на "Фешън Дейс Шопинг" ЕООД – гр. София решение № 900/3.11.2016 г. по преписка № КЗК-303/2016 г. на същата комисия за наложена имуществена санкция в размер на 119 845 лв. за извършено нарушение по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). Релевират се оплаквания, че обжалваното решение е неправилно поради допуснати нарушения при прилагането на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост, представляващи отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Според касационния жалбоподател изводите на съда не почиват на материалноправните разпоредби на ЗЗК, както и е налице вътрешно противоречие в мотивите на съдебния акт, а също и че съдът неправилно е тълкувал и съответно приложила относимите разпоредби на същия закон. Твърди се, че съдът не е взел предвид в тяхната цялост фактите и подробния анализ в решението на КЗК, както и че се е съсредоточил върху установяването на факта дали е налице реклама, съдържаща заблуждаваща информация, а не била обсъден характера на самата рекламна кампания – Великденска промоция. Изразява се несъгласие с употребеното понятие "регулярна цена" в съдебно-икономическата експертиза, както и че поставените от "Фешън Дейс Шопинг" ЕООД задачи на експертизата постигали единствено преподреждане на данни, които вече са налични по преписката и са обсъдени при постановяване на решението на КЗК, като само четири продукта били предмет на задълбочена проверка от експертизата. В тази връзка касаторът сочи, че ограничаването на задачите на експертизата от "Фешън Дейс Шопинг" ЕООД за изследване само на съпътстващите счетоводни документи за четирите продукта не позволява да се разберат пълните резултати от т. нар "Великденска промоция". Против всякаква икономическа логика касационният жалбоподател счита, че допускането, че дружество, което оперира като онлайн търговец с повече от 10 000 артикули към процесния период, е осъществило продажби само на четири артикула в мащабно рекламираната "Великденска промоция" с 25 % отстъпка на всички продукти. Твърди, че съдът не е обсъдил характера на самата кампания, както и че обичайното схващане на клиентите, без значение от тяхната възраст, образование, пол, компютърна грамотност и пр. е, че по време на празнични промоции като тези за Великден и Коледа предлаганите цени са с по-високи отстъпки. Според касационния жалбоподател съдът не е обсъдил и обстоятелството, че рекламната кампания като мащаб обхваща територията на цялата страна и това съчетано с популярността на интернет сайта на електронния търговец и очакваните отстъпки за Великден повишава вероятността от въвеждане в заблуждение на по-широк кръг потребители. Изразява се несъгласие в касационната жалба и с мотивите на съда, че с оглед спецификата на адресатите на рекламата на "Фешън Дейс шопинг" ЕООД – младежката аудитория и хората на средна възраст, които пазаруват чрез онлайн магазини, като те са много по-информирани хора, които следят редовно цените на стоките в интернет. Подробни съображения, обосноваващи оплакванията се съдържат в касационната жалба, с която се иска отмяна на обжалваното решение и отхвърляне жалбата на "Фешън Дейс Шопинг" ЕООД срещу решението на КЗК, а алтернативно се иска след отмяна на съдебното решение, делото да се върне на друг състав за ново разглеждане със задължителни указания за произнасяне с оглед всички относими по спора и налични факти по делото, релевантни за административния акт и доказани по преписката на КЗК, както и с указания за правилното тълкуване и прилагане на съдопроизводствените правила и в съответствие с основните принципи на процеса – чл. 7, чл. 9, чл. 11, чл. 171, ал. 1 и чл. 172, ал. 2 АПК и разпоредбите на специалния ЗЗК. Касационният жалбоподател чрез процесуалния си представител претендира и юрисконсултско възнаграждение на основание чл. 78, ал. 8 ГПК във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ. Направено е в касационната жалба и възражение за прекомерност при евентуално искане на разноски от ответника по касация (а не ответните страна, както е посочено в касационната жалба). Депозирана е по делото молба от юрск. Сръндев, с която поддържа касационната жалба. Ответникът по касационната жалба "Фешън Дейс Шопинг" ЕООД – гр. София чрез процесуалния си представител адв. К. Чутуркова я оспорва с поддържане на депозирания по делото писмен отговор, като иска обжалваното решение да се остави в сила като правилно, тъй като касационната жалба е неоснователна поради това, че оплакванията в касационната жалба са общи, а там където има нещо конкретно казано, е извадено от контекста на мотивите на решението на определени фрази или изрази и които са интерпретирани превратно и не в контекста на цялостното изложение на мотивите на съда. Не се претендират разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, петчленен състав на Първа колегия счита, че касационната жалба е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е процесуално допустима, но разгледана по същество е неоснователна поради следните съображения: За да отмени решението на КЗК, цитирано по-горе, с което е наложена на "Фешън Дейс Шопинг" ЕООД имуществена санкция в размер на 119 845 лв. за извършено нарушение по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33К по повод самосезирането на комисията във връзка с обявена на сайта на дружеството Великденска промоция под наслов "Специално за Великден! 25 % отстъпка за всички продукти с промо код: EASTER25SPECIAL, който е валиден за ограничен период съдът е приел, че не е осъществен състав на нарушението по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). Според първоинстанционния съд КЗК е изложила повърхностно и схематично приетите за установени факти, акцентирайки на цените само на четирите вида обувки на 24.04.2016 г. – пункт 7 от изложението и от 27.04.2016 г. – пункт 8. Съдът след изследване на предпоставките за осъществяване на състава на заблуждаваща реклама е приел, че те са в условията на кумулация, а именно: 1. Наличие на реклама по смисъла на § 1, т. 11 от ДР на ЗЗК; 2. Посланието да подвежда или в състояние да подведе лицата, до които е адресирано или достига; 3. Да е от естество да повлияе на икономическото поведение на потребителите, като по този начин нанася или е способно да нанесе вреда на конкурент. В обжалваното решение са изложени мотиви, че преценката за наличието или липсата на подвеждащ характер на рекламното послание на обявената на сайта на дружеството Великденска промоция от 25 % отстъпка при покупка на стоки над 130 лв. се извършва на база на всички събрани по делото доказателства. В тази връзка съдът е посочил че безспорно е установено по делото, че за разлика от други кампании, обявяващи всеобщо процентно намаляване на цената, скривайки при това известни обстоятелства относно неучастие на някои стоки (цитирано е решение по адм. дело № 10242/2014 г. на ВАС, Четвърто отделение) в коментираната Великденска кампания, провеждана от дружеството съдът е приел, че действително участват всички стоки. Съдът е обсъдил илюстрирания от КЗК в писмения договор пред първоинстанционния съд, вкл. и начинът на въвеждане на кода и възможността дори след като е въведен този код, да се премахне с последвали две възможности – да се продължи пазаруването или да се потвърди и плати съответните стоки. В тази връзка в решението на съда е посочено, че този механизъм е напълно достъпен за пазаруване по интернет чрез използване на промокода за 25 % отстъпка при предварително оповестен минимален ценови праг първоначално от 180 лв., а впоследствие е намален на 130 лв. Относно доводите на КЗК, че посочените на сайта четири вида обувки в деня преди стартирането на промоционалната кампания са били с по-ниски цени повече от 25 % съдът е приел, че действайки едностранно и на базата на изолирани доказателства комисията е допуснала съществено нарушение на процесуалните правила в две направления: първото, че е поискала цялостна информация и голям обем доказателства относно цените на всички продукти, а второто – че е поискала информация за период от 23.03.2016 г. до 24.04.2016 г., а в самото решение е приела за процесен период целия месец март и целия месец април на 2016 г. Наред с това е изложено в съдебното решение, че комисията в решението си е разгледала цените само на четирите обувни артикули само на 24.04.2016 г. и по време на Великденската кампания от 25.04.2016 г. до 30.04.2016 г. Това стесняване на периода съдът е приел, че е лишило комисията от цялостен поглед върху състоянието на цените на ботите и сандалите и оттам наличието/липсата на връзка с промоционалната кампания. В решението си съдът се е позовал на допуснатата и изслушана съдебно-икономическа експертиза, която е проследила движението на цените на процесните четири артикула и според която по отношение на дамските боти, обувки и сандали, считано от 15.04.2016 г. за период от 10 дни, е намалена цената с около 31 %, а от 25.04.2016 г. се е върнала на обичайната цена от 23.03.2016 г. (с изключение на дните 26.03. и 27.03.2016 г., обявени за дни на марката, когато намалението е в рамките на 50 %). Съдът е обсъдил движението на двата вида детски сандали от 21.04.2016 г. до 24.04.2016 г., като за първия вид намалението е 30 %, а за втория вид – 28 %, а на 25.04.2016 г. цената и на двата вида се е върнала на нивото от 23.04.2016 г. В тази връзка съдът е приел, че логичен и маркетингово обоснован довода на жалбоподателя в първоинстанционното съдебно производство, че са касае за временно намаление на цените, които с изтичане на срока на намалението, са се върнали на изходната си позиция, което опровергава извода на КЗК, че в сравнение само с 24.04.2016 г., а от 25.04.2016 г. е извършено повишение на цените на ботите и сандалите, за да може да се прилага отстъпката от 25 % и да се формира по-висока цена в сравнение с цената, която продуктът е имал в деня преди Великденската кампания. Съдът е направил извод, че не се установява по делото твърдението на КЗК за нарочно увеличение на цената, предизвикано от обявената на следващия ден - 25.04.2016 г. Великденска промоция от 25 % отстъпка от обявената цена на всички продукти, поради което липсва заблуждаващ характер на рекламното послание. В тази връзка съдът е цитирал съдебна практика на СЕС по дело 356/04 и на ВАС по адм. дело № 641/2015 г., оставено в сила от петчленен състав – адм. дело № 9062/2016 г. Изложени са и мотиви в обжалваното решение, че купувачите при този начин на продажба са поне на средното ниво потребители в какъвто смисъл е цитираното решение на СЕС, както и че предлаганата на сайта на дружеството продуктова гама е насочена към младежката аудитория и хората на средна възраст, което предполага, че тяхната информираност е по-голяма и разполагат със специфичните умения в областта на информационните технологии, поради което се очаква от тях да следят движението на цените на стоките и по този начин да се самоинформират кога са намалени в сравнение с предходно обявени цени. Крайният извод на съда, обусловил обжалвания пред настоящия съдебен състав на касационната инстанция резултат, че процесната рекламна кампания не е подвела или е била в състояние да подведе лицата, до които е адресирана да повлияе на икономическото им поведение, както неправилно е приела КЗК. Обжалваното решение е правилно постановено. Рекламата по смисъла на § 1, т. 11 от ДР на ЗЗК е всяко съобщение във връзка с търговия, занаят или професия, което има за цел да насърчи реализацията на стоки или услуги, включително на недвижими имоти, права и задължения, поради което правилно първоинстанционният съд е приел, че Великденската промоция, обявена на сайта на "Фешън Дейс Шопинг" ЕООД представлява рекламно съобщение и се вписва в цитираната дефиниция. По начинът, по който е обявена т. нар. Великденска промоция, тя е свързана с 25 % отстъпка на клиентите на онлайн магазина, която ще се реализира при покупка на стоки над 130 лв. Следователно, касае се за формирана отстъпка при пазаруване по интернет, която е условна, тъй като тя ще се реализира в случай на закупуване на артикули на дружеството с минимален общ праг от 130 лв., което означава, че процесната промоция не е за намаление на цени на стоки, въпреки че на сайта са обявени четири артикули – обувки с посочени цени, които са по-високи от цените на същите в предходния преди процесната промоция ден. В чл. 32, ал. 1 ЗЗК се съдържа забрана за заблуждаваща реклама, а в чл. 33, ал. 1 от същия закон е дадена дефиниция на това понятие, свеждаща се до реклама, която по какъвто и да е начин, включително по начина на нейното представяне, подвежда или може да подведе лицата, до които е адресирана или достига и поради това може да повлияе на тяхното икономическо поведение или по тези причини нанася или може да нанесе вреди на конкурент. В тази връзка правилно първоинстанционният съд е приел, че за осъществяване на състава на заблуждаваща реклама следва да са налице в условията на кумулация следните предпоставки: 1. Наличие на реклама по смисъла на § 1, т. 11 от ДР на ЗЗК; 2. Посланието да подвежда или в състояние да подведе лицата, до които е адресирано или достига; 3. Да е от естество да повлияе на икономическото поведение на потребителите, като по този начин нанася или е способно да нанесе вреда на конкурент. Първата предпоставка е налице и това не се оспорва от страните по делото, тъй като обявената на сайта на "Фешън Дейс Шопинг" ЕООД т. нар Великденска промоция с 25 % при достигнат минимален праг на поръчките в размер на 130 лв., а не намаление на конкретен продукт, който се предлага от дружеството от общо 10 000 бр. артикули представлява рекламно съобщение за потребителите на интернет-пазаруване. Втората и третата предпоставки правилно в обжалвания съдебен акт е прието, че не са налице, тъй като промоцията не е заблуждаваща клиентите на онлайн магазина, тъй като обявената отстъпка е от текущо предлаганите цени на артикулите, а не представлява намаление на определен вид артикул, който се предлага на сайта на търговеца. Наистина в него са показани четири артикула – дамски обувки и боти, както и детски сандали, но следва да се има предвид, че отстъпката, обявена за Великден е за всички стоки, предлагани на сайта, а не само показаните четири артикула. Обстоятелството, че денят преди промоцията показаните артикули са били на друга цена, не означава, че е налице заблуждаваща реклама. При обявена отстъпка в случай на покупки над 130 лв. правилно съдът е приел, че КЗК в производството, развило се пред нея е обсъждала само четирите артикула, макар че е изисквала от търговеца голям обем информация относно цялостната му дейност. При първоначалното изискване на документи от дружеството в т. 8 КЗК е дала указание да се посочи дали всички продукти от сайта са включени във Великденската промоция и въпреки това анализът на комисията е сведен до посочени четири артикули. Същността на процесната отстъпка не се отъждествява с намаление на продуктите, а при покупка или покупки на стойност над обявения минимален праг от 130 лв., се ползва 25 % отстъпка от тази сума. Обосновано е прието от съда, че отстъпката не противоречи на добросъвестната търговска практика, поради което с Великденската промоция на "Фешън Дейс Шопинг" ЕООД не е нанесена вреда на конкурентни търговци. Правилно съдът е възприел становището на ответника по касация, че с промоционалната отстъпка за Великден последният не е увеличила цените на артикулите, а преди обявяването на промоцията е била регулярната такава. В тази връзка неоснователно касаторът твърди, че няма такова понятие "регулярна цена", тъй като тя представлява цената, която търговецът определя на продаваните от него стоки, когато те не са в кампания на обявено намаление или отстъпка при покупки на стоки над определения на сайта на онлайн магазина минимален праг, каквато е била Великденската промоция за всички стоки, с които търгува дружеството. В процесния случай употребата на регулярна цена е в смисъл на обичайната цена, която търговецът предлага на своите клиенти за определен вид стока. Затова следва като обосновани да се възприемат доводите на дружеството, че двете пазарни практики – на намаление на цените и на предоставянето на отстъпки са паралелни и независими една от друга, като в някои случаи могат да се припокриват (виж становището на "Фешън Дейс Шопинг" ЕООД на стр. 79 и 80 от административната преписка- папка 1. 1). Правилно в решението си съдът е посочил, че КЗК е направила своите изводи едностранно и въз основа на изолирани доказателства, тъй като въпреки, че е изискала от търговеца информация за всички стоки, участвали във Великденската промоция и такива са представени не само за предлаганите в онлайн магазина обувки, боти и сандали, а също и за дрехи, чанти, аксесоари, продукти за дома и др., комисията субективно е изградила изводите си за извършено нарушение само въз основа на четирите артикула. В тази връзка следва да се посочи, че като се има предвид законовата разпоредба, обективираща понятието "заблуждаваща реклама", в нея се включва такова поведение на определен търговец, което да подвежда своите клиенти или да въздейства на тяхното икономическо поведение и това да причини или да може да нанесе вреди на конкуренцията, КЗК не е извършила задълбочено проучване на всички събрани от нея доказателства, съотв. анализиране на законовите предпоставки, за да мотивира крайния си извод за извършено нарушение на основание чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33 ЗЗК. В решението си комисията е отразила, че относно продажните цени на четирите изследвани артикула, първоначалните им цени в периода от 25.04.2016 г. до 30.04.2016 г. са променливи, а не константни и по този повод законосъобразни са изводите в съдебното решение, че анализ за всички стоки, предлагани в кампанията за Великден, не е извършен. При анализ на доказателствата по делото съдът е достигнал до законосъобразен извод, че търговецът е използвал практика на временно намаляване на цени, след което те се връщат на първоначалното си ниво или за постоянно намаляване, а също и че обявената отстъпка не представлява намаление на цените на предлаганите стоки и затова е условна отстъпка, ако клиентите закупят стоки с минимален праг над 130 лв. след въвеждане на съответния промо код. В тази връзка следва да се отбележи за несъстоятелно оплакването по отношение изписването от съда на конкретния промо код. Следва да се възприеме и направения от съда анализ на профила на клиентите на търговеца в онлайн магазина му, както и че те не са били подведени от обявената на сайта Великденска кампания на условна отстъпка. Съдът правилно е определил профила на клиентите, отбелязвайки, че те боравят с информационните технологии, умеят да следят цените в сайта на дружеството и това в голяма степен се отнася до младежката аудитория и хората на средна възраст, поради което обявената отстъпка за Великден не ги е заблудила и не може да ги заблуди. Неоснователно в касационната жалба се излага оплакване в тази насока, тъй като мотивите на съда в тази част са постановени в съответствие и с цитираната практика на СЕС и ВАС, които акцентират, че от значение е именно профила на клиентите на дружествата, занимаващи се с онлайн търговия. Предвид възприетото от съда, че рекламната кампания за Великден не е въвела в заблуждение клиентите на дружеството, то законосъобразен е извода в обжалваното решение, че не е налице втората, съотв. и третата предпоставка на закона, поради което не е осъществен фактическия състав на чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33, ал. 1 ЗЗК – нарушение на забраната да се използва заблуждаваща реклама и нанасяне или възможността да се нанесе вреда на конкурентите. Относно оплакванията по повод изслушаната пред съда съдебно-икономическа експертиза настоящият съдебен състав счита, че правилно съдът я е кредитирал, тъй като в нея е направен анализ на цените на процесните четири артикула, които е изследвала комисията в административното производство и въз основа на заключението на вещото лице съдът е установил, че се касае за временно намаление на цените, които с изтичането на срока на намалението, те са се върнали на изходната им позиция преди Великденската кампания, проведена от дружеството. Пак от експертизата обосновано съдът е приел, че с нея се опровергават изводите на комисията, че сравнението което е направила само с един ден преди кампанията 24.04.2016 г. и че от 25.04.2016 г. е извършено повишение на цените на ботите и сандалите и по този начин при определянето на 25 % отстъпка се формира по-висока цена в сравнение с тази преди деня на кампанията. Оплакванията в касационната жалба досежно експертизата представлява оспорването й, което е недопустимо в настоящата съдебна инстанция. Касаторът твърди, че поставените от дружеството въпроси на експерта са ограничили изследването на относимите обстоятелства относно пълните резултата от т. нар. Великденска промоция, но тези твърдения са неоснователни. На е имало пречка при назначаване от съда на съдебно-икономическата експертиза процесуалния представител на КЗК да постави задачи на вещото лице или съответно да я оспори при изслушването му в съдебно заседание. Процесуалното бездействие на страната, не може да се въвежда като оплакване в касационната жалба, съотв. да се сочи като отменително основание на обжалваното решение, свързано със съществени нарушения на съдопроизводствените правила, каквито при извършената проверка от настоящия касационен състав на основание чл. 218 АПК не се установи да са допуснати от съдебния състав, постановил решението, предмет на настоящата касационна проверка. С оглед гореизложеното законосъобразно съдът е приел, че обжалваното пред него решение на КЗК е постановено при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила поради необсъждане в цялост на събраните доказателства, както и при нарушение на приложимия за казуса материален закон – ЗЗК, поради което правилно с обжалваното решение го е отменил, поради което на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК следва да бъде оставено в сила. Въпреки изхода на делото, разноски на ответника по касация не се присъждат, тъй като процесуалният му представител в съдебно заседание на 11.10.2018 г. изрично заяви, че не претендира такива. Водим от горното и в същия смисъл Върховният административен съд, петчленен състав на Първа колегия