Решение № 2132 от 28.2.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Столична община (СО), чрез пълномощник, против Решение 4592/05.07.2022 г. по адм. дело 8392/2021 г. на Административен съд София-град (АССГ), с което съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу решение от 22.07.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда" 2014-2020 г. (ОПОС).

С цитираното решение на Столична община е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г., по Договор А-11/01.02.2021 г. сключен с Интконс ЕООД, за изпълнение на обособена позиция 1 и в размер на 5 % по Договор А-10/01.02.2021 г. сключен с Интконс ЕООД, за изпълнение на обособена позиция 2, за нередности за нарушение на чл. 63, ал. 1, т. 1, буква б във връзка с чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и на чл. 70, ал. 7, т. 1, във вр. с чл. 70, ал. 5, изр. трето ЗОП.

Касаторът навежда доводи, за неправилност на съдебния акт поради допуснати нарушения на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

По отношение на първото установено от органа нарушение счита за неправилен извода на съда, че удостоверителният документ следва да се представи след избора на изпълнител. Сочи, че поради спецификата на изискването за наличие на експертиза и нормативно установената процедура за включването на физическото лице в списъка, тълкуването за предоставяне на доказателство за вписването му след избора на изпълнител или стартиране на процедура по вписване в цитирания списък след избора на изпълнител се характеризират с висока степен на риск, поради възможността за забавяне изпълнението на договора. Твърди, че изискването е съответно на предмета на поръчката и е необходимо за установяване на възможността на участника да изпълни поръчката. Според касатора спорния критерий за вписване в списъка е необходим, за да гарантира легитимността на експертния състав, квалификационните и технически умения на екипа, правилното провеждане на избор на изпълнител и само по себе си е гаранция за правилно разходване на бюджета.

Относно второто нарушение твърди, че спорната методика за оценка е съответна на чл. 70, ал. 7, т 1-3 ЗОП. Сочи, че при съпоставката на задължителните (базовите) и допълнителните елементи на предложенията по показателя К 2 е видно, че първите са предвидени като условие за допускане до участие в процедурата, а надграждащите са свързани с качеството на изпълнение, а не с пълнотата и начина на представяне на информацията по смисъла на чл. 33, ал. 1 ППЗОП. Според касатора, чрез методиката, възложителят е осигурил предпоставки за обективно сравняване и оценка на офертите и по своята същност е възпрепятствал възможностите за субективизъм в процеса на оценяване.

За неправилен счита извода на органа, възприет и от първоинстанционния съд, че при анализ на техническия показател и включените в него подпоказатели се съдържат множество неясни елементи и условия. Излага, че не е налице твърдяната неяснота, защото всеки участник може точно да идентифицира кои са дейностите предмет на поръчката, особеностите, които са присъщи за всяка от дейностите и съответно да направи преценка дали предложените от участника мерки се отнасят за дадена дейност от предмета на поръчката и дали отчитат нейните специфики.

Твърди, че АССГ не е изложил мотиви и не е обсъдил твърденията за липсата на материална компетентност на ръководителя на УО да определя незаконосъобразност на документи, контролът върху които е в изричната компетентност на АОП. Излага подробни доводи в тази насока.

Иска решението да бъде отменено и спорът да бъде решен по същество, при което административният акт бъде отменен като незаконосъобразен. Претендира разноски за двете съдебни инстанции по представен списък.

Ответникът - ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014-2022 г., чрез пълномощник, оспорва касационната жалба. Моли оспореното решение да бъде оставено в сила. Прави възражение за прекомерност на претендираните от касатора разноски.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, като взе предвид наведените доводи в жалбата и доказателствата по делото и като извърши служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, приема следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, срещу подлежащ на оспорване съдебен акт и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, е основателна.

С Решение 4592/05.07.2022 г. по адм. дело 8392/2021 г. Административен съд София-град е отхвърлил жалбата на Столична община срещу решение от 22.07.2021 г. на ръководителя на УО на ОПОС, с което на общината е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по Договор А-11/01.02.2021 г. с Интконс ЕООД и в размер на 5 % по Договор А-10/01.02.2021 г. с Интконс ЕООД, за нередности за нарушение на чл. 63, ал. 1, т. 1, буква б във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП и на чл. 70, ал. 7, т. 1, във вр. с чл. 70, ал. 5, изр. трето ЗОП, квалифицирани като нередности по т. 11, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

За да постанови този правен резултат първоинстанционният съд е приел за установено от фактическа страна следното:

На 09.10.2019 г. е сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПОС с Д-34- 98/09.10.2019 г. между УО на ОПОС и Столична община - бенефициент с партньор Столичен автотранспорт ЕАД за изпълнение на проект BG16M10P002-5.004-0005-C02 Изпълнение на дейности за подобряване качеството на атмосферния въздух в Столична община чрез доставка на 52 броя нови електрически автобуси и специализирано оборудване за тях .

Процедурата по възлагане на обществената поръчка е открита с Решение РД - 09-98/31.03.2020 г.

Документацията по обществената поръчка е публично достъпна на адрес: https://sofiabus.nit.bg/proczeduri-po-zop/1282020ikdosusniip/.

С решение РД 09-332/15.12.2020 г. на възложителя Столичен автотранспорт ЕАД, е обявено класирането на участниците в процедурата като по обособена позиция 1: Изготвяне на комплексен доклад за оценка за съответствие и упражняване на строителен надзор при изпълнение на Инженеринг - проектиране, авторски надзор и изпълнение на СМР на обект: Изграждане на навес над зарядни станции и места за зареждане на електрически автобуси на територията на АП Земляне е определен за изпълнител Интконс ЕООД с комплексна оценка от 100 точки и обща стойност в размер на 19 700 лева без ДДС. Сключен е договор за възлагане на обществена поръчка за посочената обособена позиция с А-11/01.02.2021 г. между Столичен автотранспорт ЕАД и ИНТКОНС ЕООД.

За обособена позиция 2 Изготвяне на комплексен доклад за оценка за съответствие и упражняване на строителен надзор при изпълнение на Инженеринг - проектиране, авторски надзор и изпълнение на СМР на обект: Изграждане на навес над зарядни станции и места за зареждане на електрически автобуси на територията на АП Малашевци е определен за изпълнител Интконс ЕООД с комплексна оценка от 100 точки и обща стойност в размер на 19 700 лева без ДДС, като е сключен договор А-10/01.02.2021 г.

Обществената поръчка е била предмет на последващ контрол за законосъобразност - регистриран е сигнал за нередност 732 и 733.

За констатираните нарушения и квалификацията им като нередност, обуславяща основание за определяне на финансова корекция (ФК), бенефициерът е уведомен с писмо изх. 5-004-0005-2-603/11.06.2021 г. на ръководителя на УО на ОПОС, като му е предоставен срок за депозиране на възражения по наведените от административния орган твърдения.

На 25.06.2021 от CO е подадено писмено възражение с вх. 5-004-0005-2-603/25.06.2021 г., в което са изложени подробни доводи за липса на нарушения.

След разглеждане на постъпилото възражение и въз основа на извършен фактически и правен анализ, ръководителят на УО на ОПОС 2014 - 2020 г. е издал оспореното решение от 22.07.2021 г., издадено на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.). С акта, на бенефициера - Столична община с партньор Столичен автотранспорт ЕАД е наложена финансова корекция в размер на 5 % по Договор А-11 от 01.02.2021 г. и 5 % по Договор А-10 от 01.02.2021 г., и двата сключени с Интконс ЕООД.

При така установената фактическа обстановка първоинстанционният съд е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ форма, при спазване на чл. 73, ал. 2 и ал. 3 ЗУСЕФСУ.

При анализ на относимите законови разпоредби и като е обсъдил подробно всяко от установените с административния акт нарушения, съдът е обосновал извод за наличието им. Приел е, че мотивите в оспорения административен акт досежно начина и размера на определената финансовата корекция са в изпълнение на закона.

По изложените съображения съдът е отхвърлил жалбата като неоснователна.

Обжалваното решение е валидно, допустимо, но неправилно.

Съдът е установил относимата за спора фактическата обстановка. Правилно е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, при спазване на административнопроизводствените правила.

Спорът по делото се свежда до наличието на приетите като установени от административния орган нарушения и съставляват ли същите нередност, като предпоставка за налагане на финансова корекция.

1. По отношение на констатираното от органа нарушение на чл. 63, ал. 1, т. 1, буква б във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП:

Цитираното нарушение е обосновано от фактическа страна с констатацията, че възложителят в обявлението и в документацията за участие в Раздел "Технически и професионални възможности", е поставил изискване към датата на подаване на офертата лицата от екипа, предложен от участника, да фигурират в списъка на правоспособните физически лица, чрез които се упражнява дейността, който е неразделна част от удостоверението за извършването на дейностите по чл. 166, ал. 11, т. 1 ЗУТ.

Според органа, посоченото изискване ограничава участниците да кандидатстват в обществената поръчка единствено чрез специалистите, с които са получили съответния лиценз, като се ограничава възможността участници с удостоверение да включат в изпълнението на проекта лица, които отговарят на законовите изисквания за извършване на дейността по чл. 166, ал. 1, т. 1 ЗУТ, но които към датата на подаване на офертата по една или друга причина не са включени в списъка.

Безспорно е, че дейностите по чл. 166, ал. 1, т. 1 ЗУТ се извършват единствено при наличие на удостоверение, издадено по реда на Наредба РД-02-20-25, приета на основание чл. 166, ал. 2 ЗУТ, и то чрез екип от физически лица, вписани в списъка по чл. 13, ал. 1, т. 5 Наредба РД-02-20-25 и отговарящи на изискванията в чл. 6, ал. 2 с. з., поставянето на изискване за вписване на техническия екип в съответния списък безспорно е нормативно обосновано. Без да са преминали през нормативно установената процедура, имаща за резултат включването им в списъка на правоспособните лица, експертите, посочени от участника в обществената поръчка, не биха могли да осъществяват предвидените дейности по оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор. В този смисъл изискването за представяне на данни относно вписването е равнозначно на доказване законоустановената правоспособност за упражняване на съответната дейност, от една страна, и от друга е свързано с установеното правило лицето, притежаващо удостоверение по чл. 166, ал. 2 ЗУТ, да извършва дейността си чрез вписаните в списъка към него правоспособни физически лица.

Необосновано е обаче процесното вписване да се изисква към момента на подаване на офертите. Правилно административният орган е приел, че поставеното изискване оказва разубеждаващ ефект спрямо участници, които към момента на подаване на офертите не разполагат с технически екип от експерти със съответното образование и професионална квалификация, вписани в Списъка на правоспособните физически лица по смисъла на чл. 166, ал. 2 ЗУТ. Създадена е необоснована административна тежест за предприемане на действия по осъществяване на процедурата по издаване на удостоверение за упражняване на дейностите по чл. 166, ал. 1 ЗУТ, в т. ч. вписване в списъка на правоспособните физически лица по чл. 13, ал. 1, т. 5 Наредба РД-02-20-25, по отношение на тези лица, които ще са ангажирани с изпълнението на поръчката.

Независимо от това, настоящата инстанция приема, че органът не е извършил правилно подвеждане на фактическите си констатации към сочените за нарушени от него правни норми.

Правното основание посочено от органа е чл. 63, ал. 1, т. 1, буква б ЗОП, в съответствие с който възложителят може да изисква от кандидата или участника да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, най-много за последните три години от датата на подаване на заявлението или на офертата за доставки и услуги. Същото е неотносимо към посочените фактически констатации свързани с ограничително изискване, за включване на лицата от екипа на участника в списъка към удостоверението по чл. 166, ал. 2 ЗУТ към датата на подаване на офертата.

Правилното отнасяне на фактическите обстоятелства към конкретната правна норма, която се твърди, че е нарушена, е условие за законосъобразност на акта, с оглед необходимостта от установяване съставомерност на нередността, която от своя страна е основание за определяне на финансова корекция. Характерът на акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ налага на първо място да бъде установена нередност, съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или свързаното с него национално законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда върху бюджета на Съюза. С оглед правното основание по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, на което се е позовал органът, това означава да бъде безспорно установено по всички негови признаци нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта от закона, в настоящия случай, поради качеството на бенефициера на публичен възложител тези на ЗОП.

Излагането на фактически и правни основания, които си кореспондират, е изискване за законосъобразност на административния акт, съгласно чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Противоречието между изложените от органа факти и правните норми, под чиито хипотези същият счита, че фактите се субсумират, води до незаконосъобразност на акта в тази му част.

Следователно неправилен е изводът на административния орган, потвърден от първоинстанционния съд, за наличие на нарушение на чл. 63, ал. 1, т. 1, буква б във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП.

1. По отношение на констатираното от органа нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, във вр. с чл. 70, ал. 5, изр. трето ЗОП:

Видно от процесната методика за оценка, касаторът е приел възлагането на поръчката да се осъществява въз основа на два показателя "Качество на предложението за изпълнение на поръчката" К1 и Ценово предложение К2, като спорен е първият. Показателят е структуриран на основата на минимални изисквания, оценявани с 20 точки и три надграждащи обстоятелства, наличието на съответния брой от които се оценява с 30, 40 и 50 точки. Минималните изисквания са: 1) Участникът е предложил организация на работата на ключовия екип, посочил е как се разпределят отговорностите и дейностите между тях, начина за осъществяване на комуникация с възложителя, координация и съгласуване на дейностите и други организационни аспекти, които са необходими за качествено и срочно изпълнение на възложената услуга; 2) Участникът е предоставил описание на дейностите и график за изпълнение на възложените работи, в които са посочени срокове за изпълнение на отделните дейности и етапи за изпълнение.

Надграждащите обстоятелства са: 1) За всяка от дейностите е показано разпределението по експерти (кой какво ще изпълнява) на ниво отделна задача (за целите на настоящата методика под задача се разбира обособена част от дефинираната дейност, която може да бъде самостоятелно възлагана на отделен експерт и чието изпълнение може да се проследи еднозначно, т.е. има дефинирани начало и край и измерими резултати); 2) За всяка дейност са дефинирани необходимите ресурси за нейното изпълнение и задълженията на отговорни/те за изпълнението й експерти; 3) Предложени са мерки за вътрешен контрол и организация на работата на екипа от експерти, с които да се гарантира качествено изпълнение на поръчката.

На първо място органът и първоинстанционният съд приемат, че е налице припокриване между минималните изисквания и първите две надграждащи обстоятелства, което не позволява на участниците да преценят обективно при какви характеристики на офертата колко на брой точков актив ще получат.

Този извод е неправилен.

В контекста на предмета на поръчката и дефинираните от възложителя дейности се формира извод, че от съществено значение за качественото изпълнение на проекта е детайлното разграничаване на минималните изисквания и надграждащите ги такива и въвеждането на ясни и обективни критерии за оценка на отделните предложения. Оттук дефинирането на конкретни дейности и отговорности по осъществяването на основната цел на проекта е средство за създаване у възложителя на обоснована увереност, че участниците ще изпълнят предмета на поръчката с желаното качество. Това би могло да бъде постигнато само чрез навлизане в детайлите на предмета на поръчката.

Извод за нарушение на цитираните от административния орган нормативни разпоредби не следва от съпоставката на минимално изискуемите елементи от техническото предложение и заложените надграждащи обстоятелства. Първото минимално изискуемо обстоятелство организация на работата на ключовия екип с посочване как се разпределят отговорностите и дейностите между тях, начина за осъществяване на комуникация с възложителя, координация и съгласуване на дейностите, и допълнително въведените изисквания за разграничаване на отделните задачи на дейностите (първо надграждащо обстоятелство), посочване на необходимите ресурси за всяка дейност (второ надграждащо обстоятелство) и посочване на мерки за вътрешен контрол и организация на работата мерки за вътрешен контрол и организация на работата мерки за вътрешен контрол и организация на работата за гарантиране на качествено изпълнение (третото надграждащо обстоятелство) съставляват ясно разграничими критерии, наличието на които в една или друга степен повишават качеството на изпълнение на конкретното обстоятелство.

Логическото и смислово тълкувание на минималните изисквания и всяко едно от надграждащите ги обстоятелства позволява в по-голяма степен да бъдат разграничени отделните предложения, доколкото същите въвеждат ясни и обективни критерии за формиране на съответния брой точки. Методиката не е в противоречие с регламентацията, въведена с цитираните правни разпоредби, доколкото включените в същата подпоказатели и предвидените стъпки за поставянето на точки дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите на участниците, едновременно с което им осигуряват достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. Надграждащите обстоятелства са пряко свързани с предмета на поръчката и към организацията на нейното изпълнение. Същите са относими към качеството на крайните резултати, описани са достатъчно ясно и изчерпателно, така че да не създават предпоставка за различното им тълкуване от участниците и да им предоставят насоки какво трябва да съдържа тяхната оферта, за да получат по-голям брой точки.

На следващо място административният орган, както и съдът приемат, че са налице неясни елементи и условия, като например и други организационни аспекти, които са необходими за качественото и срочно изпълнение на възложената услуга .

Този извод също е неправилен.

Въпросът в случая е в това доколко минималното изискване е ясно дефинирано. Преценката за това следва да се извърши на основата на предмета на поръчката изготвяне на комплексен доклад за оценка за съответствие и упражняване на строителен надзор. Конкретиката на предмета на поръчката е дадена в техническата спецификация на поръчката дефинирани са 12 дейности, описани като съдържание, обхват и обем на дейностите и очаквани резултати. Следователно от гледна точка на минималните изисквания за качество и срок бенефициерът е дал достатъчно ясна и точна информация, въз основа на която да се извърши оценката на предложенията.

Безспорно е, че за постигане на искания от възложителя резултат значение има и способността на потенциалния изпълнител да организира дейността, поради което изискването за посочване на комуникацията, координацията и съгласувателните дейности е съответно на предмета и ясно като изискване. Изразът "и други организационни аспекти", видно от формулировката на съдържанието на целия абзац, се отнася до методите за осъществяване на комуникация и координация с възложителя.

По отношение на останалите понятия, които органът счита за неясни, следва да се посочи, че подробната техническа спецификация позволява тяхната проверка. Предметът е специфичен, техническата спецификация е детайлно разработена, целите на поръчката се основават на заложените в техническата спецификация очаквани резултати от изпълнение на дефинираните от възложителя дейности. Именно тази изчерпателност на предвидените в техническата спецификация дейности дава яснота и на използваните от възложителя понятия.

С оглед на изложеното изводът на първоинстанционният съд и на органа за допуснато от бенефициера нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, във вр. с чл. 70, ал. 5, изр. трето ЗОП, изразяващо се в незаконосъобразна методика за оценка е неправилен, тъй като не е доказан от сочените от органа и приети за осъществени от съда фактически основания.

С оглед извода за липса на нарушения, анализът на третия елемент на фактическия състав на понятието за нередност по смисъла на Регламент 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013), а именно вредата, е безпредметен.

Предвид изложеното, като е отхвърлил жалбата срещу оспорения административен акт, първоинстанционният съд е постановил неправилно решение, което следва да се отмени. Вместо него касационната инстанция следва да постанови акт по съществото на спора, като отмени оспорения административен акт.

При този изход на спора и на основание чл. 143 АПК, претенцията на касатора за присъждане на разноски е основателна и следва да бъде уважена, като Министерство на околната среда и водите бъде осъдено да заплати на Столична община разноски в общ размер на 830,40 лева, от които по 315,20 лева - разноски за платена държавна такса за всяка инстанция и по 100,00 лева за юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции, определено на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2-ро АПК, Върховният административен съд,