Решение № 14782 от 9.12.2014 г. на ВАС по адм. д. № 10447/2014 г.

Решение № 14782 от 9.12.2014 г. на ВАС по адм. д. № 10447/2014 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 и 3 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба на "Лео - Бетонови изделия" ЕООД със седалище гр. Бургас, представлявано от управителя Иван Димитров, против решение № 953 от 16.07.2014 г., постановено по преписка № КЗК-742/2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, в частта, с която е оставена без уважение неговата жалба срещу Решение № ОК-10-20/23.05.2014 г. на кмета на община Димитровград за обявяване на класирането на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на строителни материали и готови бетонови изделия за нуждите на Община Димитровград", с шест обособени позиции, в частта по обособена позиция № 5. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. Касационният жалбоподател твърди, че КЗК нарушила материалния закон и постановила необоснован акт, като неправилно преценила решението на възложителя като законосъобразно, въпреки че в частта по обособена позиция № 5, класираните на първо и второ място участници в процедурата е следвало да бъдат отстранени. Намира, че неправилно КЗК е приела за неоснователно неговото твърдение, че комисията на възложителя незаконосъобразно не е съобразила, че щом в утвърдената документация възложителят е заложил следните изисквания по т. 1, 2 и 3 от обособена позиция № 5: "червено паве, бетоново с фаска 10/10/6 см. и 20/10/6 см.", "сиво паве бетоново с фаска с два вида размери - 10/10/6 см. и 20/10/6 см. и "жълто паве бетоново, двойно Т с фаска с три вида размери 22/13,5/6 см., 22/13,8/6 см. и 20/16/6 см.", а не както е приела КЗК, а именно: 1. Червено паве бетоново с фаска 10/10/6 см. - 20/10/6 см.; 2. Сиво паве бетоново с фаска 10/10/6 см. - 20/10/6 см.; Жълто паве бетоново двойно Т с фаска -22/13.5/6 см. - 22/13.8/6 см. - 20/16/6 см., което било видно и от приложения образец № 6 за представяне на техническо предложение по тази позиция, а класираните на първите две места участници са предложили само по един вид паве, т.е. само единия вид бетоново изделие, помощната комисия е следвало да предложи на възложителя да отстрани от процедурата, на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, "ЖПСВ" ЕООД и "Геотон - бетонови изделия" ООД. Освен това намира, че органът по преразглеждане неправилно приел, че по т. 1, 2 и 3 от обособена позиция № 5 оспорващият "Лео-бетонови изделия" ЕООД некоректно е посочил, че техническите параметри в документацията са записани със съюза "и" между записаните размери, а те са отделени със запетая помежду си /като всъщност били отделени с тирета/ и намира за дълбоко погрешен извода, че той "по свой начин" интерпретирал заложените изисквания на възложителя, поставайки "по собствено усмотрение съюза "и" между записаните размери в точки първа, втора и трета от продуктите по обособена позиция № 5. Твърди, че с оглед горното КЗК обосновала неправилния извод, че стоките по тези три точки е следвало да се предлагат във всички размери, а не в един вид паве. На трето място, след собствени изчисления, включително с оглед "завишената" прогнозна стойност на обществената поръчка, инвокира довод, че ако разсъжденията на КЗК бяха верни, то това значително ще "оскъпи себестойността на продукцията". Освен това твърди че КЗК, в нарушение на административнопроизводствените правила, не обсъдила задълбочено неговите възражения, а изложила "произволни и нагодени към тезата й" разсъждения по тях. С оглед горните твърдения формира извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК и моли то и решението на възложителя в обжалваната част да бъдат отменени, а процедурата - върната на възложителя с указания за отстраняване на посочените по-горе участници. В откритото съдебно заседание на ВАС, чрез процесуалния си представител адв. Темелков, касаторът поддържа касационната си жалба и претендира присъждане на разноски за настоящата инстанция. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Ответникът - Кметът на община - Димитровград, не изпраща представител и не заявява становище по жалбата. Заинтересованите страни - "ЖПСВ" ЕООД и "Геотон-бетонови изделия" ЕООД, не вземат становище по жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Намира, че КЗК правилно е приела за неоснователно оспорването на настоящия касатор срещу обжалваното решение на възложителя, предвид фактически установеното и правилното приложение на съответните законови норми. Счита решението за постановено от компетентен орган, в съответствие със закона, в изискуемите по ал. 7 форма и съдържание, при законосъобразна преценка за неприложимост на основания за отмяна по отношение на решението на възложителя. По отношение на твърдението на жалбоподателя за пороци в офертата на класирания на първо място участник по обособена позиция 5 "Готови бетонови изделия-павета" намира, че правилно КЗК е приела офертата на избрания за изпълнител "ЖПСВ" ЕООД за отговаряща на предварително обявените от възложителя технически спецификации и изисквания, предвид установеното, че заложените от възложителя размери са зададени алтернативно, но в графа "точно описание" е предвидено участникът да попълни и конкретизира кой от размерите паве предлага, като от техническото предложение на участника, класиран на първо място по спорната обособена позиция е видно, че така предложените параметри отговарят на условията на възложителя, поради което този участник правилно е допуснат до участие на следващ етап в процедурата. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба на настоящия касатор против решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, обособена в шест позиции, в частта по обособена позиция № 5 "Готови бетонови изделия - павета" и Обособена позиция № 6 "Готови бетонови изделия - плочки, бордюри и паркинг ограничители", открита с Решение № ОК-10-7/27.02.2014 г. на възложителя. С обжалваното решение, в относимата за настоящото производство част, той е класиран на трето второ, "ЖПСВ" ЕООД - на първо място, съответно - "Геотон-бетонови изделия" ООД - на второ, като класираното на първо място дружество е определено за изпълнител. Твърденията в жалбата били, че комисията на възложителя неправилно не установила, че по обособена позиция № 5 техническото предложение на класираните на първо и второ място дружества не отговаряли на предварително обявените от възложителя технически спецификации и изисквания на офертата, тъй като по т. 1, 2 и 3 от тази позиция в техническите си предложения последните са предложили само един вид паве, вместо изисканите от възложителя варианти на бетонови изделия в частта за червено, сиво и жълто паве, което е следвало да доведе до отстраняването им, а е довело до незаконосъобразното им класиране на първите две места, респ. и до определяне на "ЖПСВ" ЕООД за изпълнител. От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с решение № ОК-10-7/27.02.2014 г. на кмета на Община Димитровград - възложител по смисъла на чл. 7, т. 1 - 4 от ЗОП, с което са одобрени обявлението и документацията за участие, с оповестен критерий за оценка на офертите "най-ниска цена". Относно първото спорно обстоятелство в относимата за настоящото производство част установила, че в утвърдената документация, като условия за валидност, възложителят е посочил, че за участие в процедурата участникът следва да представи оферта, изготвена при условията и изискванията на тези указания и документацията за участие, след като е проучил всички образци, условия и спецификации на документацията за участие, като невъзможността да предостави цялата информация, изисквана в документацията или представянето на оферта, неотговаряща на условията от документацията, "при всички случаи" ще доведе до отстраняването му. По отношение на другите относими за случая факти установила още, че в обобщен вид видовете строителни материали по обособена позиция № 5 и техните характеристики са заложени в "Пълно описание на предмета на поръчката", като в частта по т. 1, 2 и 3 за обособена позиция № 5, те са както следва: Червено паве бетоново с фаска 10/10/6 см - 20/10/6 см. - 200 м2, сиво паве бетоново с фаска 10/10/6 см - 20/10/6 см. - 2900 м2 и жълто паве бетоново двойно Т с фаска - 22/13.5/6 см - 22/13.8/6 см - 20/16/6 см. - 2000 м2,както и че за тази обособена позиция в документацията е приложен утвърденият образец № 6 за предлаганите от участниците стоки, в една от колоните на който изрично се изисква точно описание на оферирания от участника продукт (стока) с технически характеристики и параметри. Относно третото спорно обстоятелство установила, че възложителят изрично уточнил, че в утвърдените изисквания за документите в Плик № 2 - технически предложения на участниците, в т. 2.2.2 от Раздел II от Указанията за участие в откритата процедура, участниците следва да представят "Приложения-документи, доказващи съответствие на стоките с изискванията на техническата спецификация и документацията за участие в процедурата" . Във връзка с основните възражения на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК установила, че надлежно назначената със заповед на възложителя на основание чл. 34, ал. 1 от ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците обективирала работата си в четири протокола, като видно от втория, допуснала до класиране и тримата участници. С четвъртия протокол помощната комисия оценила ценовите им предложения. Възложителят възприел предложението на тази комисия за класиране на участниците и издал оспорения акт. По твърденията на жалбоподателя за допуснати нарушения при преценка на техническите предложения на офертите КЗК приела, че комисията на възложителя правилно е приложила заложените от възложителя изисквания, като преценила за некоректно възражението на "Лео-бетонови изделия" ЕООД, че техническите параметри в документацията били записани като: "червено паве, бетоново с фаска 10/10/6 см. и 20/10/6 см.", "сиво паве бетоново с фаска с два вида размери - 10/10/6 см. и 20/10/6 см. и "жълто паве бетоново, двойно Т с фаска с три вида размери 22/13,5/6 см., 22/13,8/6 см. и 20/16/6 см.". След като осъществил сравнителен анализ между записаното в документацията и това твърдение, и съобразил още две обстоятелства - първото, че възложителят, в т. 6 е записал идентичен по същество продукт - "жълто паве бетоново двойно Т с фаска", но с различни размери - 20/16/8 см., и второто - че в случай, че възложителят е искал да бъдат оферирани продукти в алтернативно посочените размери, то те следваше да бъдат записани под различни поредни номера в образеца на техническото предложение по тази обособена позиция, органът по преразглеждане извел извод, че жалбоподателят интерпретирал неправилно заложените изисквания на възложителя, като по собствено усмотрение употребил съюз "и" между записаните размери в точки първа, втора и трета от продуктите по обособена позиция № 5, което предполагало продуктите да се предлагат изчерпателно във всички размери, но начинът, по който те са заложени в документацията, а именно, със запетая помежду им, обосновавал различния извод, че параметрите следва да бъдат предложени не алтернативно, а изчерпателно. Обосновал решаващ извод, че заложени във вида, посочен по-горе, размерите са зададени алтернативно, като възможно допустими, но в графа "точно описание", предвидена за попълване от участника, възложителят е изискал последният да запише конкретно кой от размерите паве с фаска предлага. Обосновал и извод, че при положение, че в техническо предложение на "ЖПСВ" ЕООД по обособена позиция № 5 този участник е предложил продукти по точки първа, втора и трета с характеристики и параметри, както следва: "по точка 1: БДС EN 1338/2005, червено паве бетоново с фаска 20/10/6 см; по точка 2: БДС EN 1338/2005, сиво бетоново паве с фаска, 20/10/6 см; по точка трета: БДС EN 1338/2005, жълто паве бетоново двойно Т с фаска, 20/16/6 см.", този участник правилно е допуснат до оценяване, респ. класиран от възложителя, тъй като техническото му предложение отговаря на условията и образеца, утвърдени в документацията за участие. На база на този извод извел и следващ - че възраженията на оспорващото дружество досежно техническото предложение на класирания на второ място участник- "Геотон - бетонови изделия" ООД не следва да разглежда по същество, поради липса на правен интерес. По тези съображения КЗК потвърдила като законосъобразен обжалвания акт на възложителя в оспорената част, издаден на основание чл. 73, ал. 1 и 2 от ЗОП и отхвърлила жалбата в тази част като неоснователна. За пълнота на изложението следва да се посочи, че останалите две възражения на оспорващия, касаещи техническите предложения по обособена позиция № 6, преценила за основателни, и в тази част отменила решението на възложителя. Решението на КЗК, в обжалваната част, е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. То е правилно. Въз основа на установените фактически обстоятелства ВАС намира, че правилно КЗК е формирала извод за законосъобразност на оспореното решение на възложителя в относимата към настоящото производство част. Неоснователни са възраженията на касатора за незаконосъобразност на решението на КЗК. При постановяването му не са допуснати релевираните с касационната жалба нарушения. Неоснователни са основните доводи в касационната жалба за неправилно класиране на първо място на участник, който е следвало да бъде отстранен от участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка поради това, че е предложил продукти по точки първа, втора и трета от обособена позиция № 5 със следните характеристики и параметри: по точка 1: БДС EN 1338/2005, червено паве бетоново с фаска 20/10/6 см; по точка 2: БДС EN 1338/2005, сиво бетоново паве с фаска, 20/10/6 см; по точка трета: БДС EN 1338/2005, жълто паве бетоново двойно Т с фаска, 20/16/6 см. Този извод се налага от факта, че никъде в документацията за участие /л. 20 от приложение 1.2/, т.е. нито в указанията за подготвяне на офертите - в относимия р-л II, т. 1.1., и приложените описания /л. 32 от приложение 1.2/, нито в приложения образец № 6 - /л. 60 от приложение 1.2/, възложителят не е посочил технически параметри по твърдяния от касатора начин, а именно: "червено паве, бетоново с фаска 10/10/6 см. и 20/10/6 см.", "сиво паве бетоново с фаска с два вида размери - 10/10/6 см. и 20/10/6 см. и "жълто паве бетоново, двойно Т с фаска с три вида размери 22/13,5/6 см., 22/13,8/6 см. и 20/16/6 см.". При този безспорно установен факт възражението в настоящата жалба, че КЗК неправилно преценила съюза "и" между записаните размери, като "или", е несъстоятелен. Противно на твърдяното, КЗК е извела правилен извод, че оспорващото дружество некоректно е интерпретирало заложените от възложителя изисквания, приемайки наличие на съюза "и" между записаните размери в точки първа, втора и трета от стоките по обособена позиция № 5, какъвто в действителност няма. От горния извод еднозначно следва и друг, а именно че не е налице твърдяното в настоящата жалба "неправилно тълкуване от страна на КЗК на указанията на възложителя, че по отношение на червено, сиво и жълто паве участникът можел да посочи само един от размерите", т.е. само единия вид бетоново изделие. Обоснован и законосъобразен е изводът на КЗК, че посочените от възложителя размери са зададени алтернативно, като възможно допустими, но в графа трета - наименована "точно описание" на образеца /л. 60 от приложение 1.2/, предвидена за попълване от участника, последният следва да запише конкретно кой от размерите паве с фаска предлага, съгласно изричния текст на образеца на техническото предложение по влязлата в сила документация. От посоченото по-горе се налага несъмненият извод, че техническото предложение на "ЖПСВ" ЕООД, /л. 272 от папка 1.4 от приложенията/ действително отговаря на условията и образеца, утвърдени в документацията за участие, каквото впрочем е и това на "Геотон-бетонови изделия" ООД /л. 297 от папка 1.4 от приложенията/, поради което този участник правилно е допуснат до оценяване и класиран от възложителя. Изложените в тази връзка мотиви на КЗК, противно на твърдяното в настоящата жалба, съответстват на закона. Останалите разсъждения в настоящата жалба по тази група възражения, включително тези, изведени от "завишената" прогнозна стойност на обществената поръчка, с довод, че ако разсъжденията на КЗК са верни, то това значително ще "оскъпи себестойността на продукцията", не са релевирани от настоящия касатор в неговата жалба до КЗК /л. 1 от папка-приложение 1/, инвокирани са за пръв път в касационната жалба, и по аргумент от чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, вр. с чл. 208 АПК, са преклудирани. Следващият довод, че КЗК, в нарушение на административнопроизводствените правила, не обсъдила задълбочено неговите възражения, а изложила "произволни и нагодени към тезата й разсъждения по тях", директно се опровергава от мотивите на органа по преразглеждане, изложени на л. 12 и 13 от обжалваното решение. С оглед гореизложеното, съдът преценява като неоснователни всички възражения на касатора и че не са налице твърдяните отменителни основания. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваната част на решението на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което то следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 122е, ал. 3 ЗОП, в сила от 26.02.2012 г. направеното искане от процесуалния представител на касатора за разноски е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,